最高法院九十九年度台上字第二六四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二六四三號

上訴人

甲○○原名鄭永承.

選任辯護人

李世才律師

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第三三五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第二三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○（原名鄭永承）於民國九十五年十二月二十九日上午二時五十分許之夜間，基於意圖為自己不法所有之犯意，駕駛其所有車號HU－3705號自用小客車，黏掛其拾獲而侵占入己之RZ－6062號車牌二面（係陳信義所有、遭他人竊取後棄置在苗栗縣西濱公路某處，上訴人於九十五年十一月間，在上址拾得而侵占之；上訴人侵占離本人所持有之物部分，於第一審論處罪刑並由上訴人提起上訴後，經上訴人於原審撤回其就該部分之第二審上訴而確定），以掩人耳目，並攜帶客觀上足供作兇器使用之鬼頭刀一把，及供作案用之假手榴彈一顆、寶特瓶裝汽油一瓶、石頭一顆、手提袋一個（內裝白色棉繩三條、黑色棉繩一條），並著膠鞋一雙、頭戴墨綠色頭套一個及雙手著手套一雙，先以繩索攀爬登上苗栗縣（苑裡鎮）玉田里九鄰玉田一三四之九號二樓，隨即踰越欄干進入陽臺，見該處落地窗緊閉，即基於毀損之犯意，著手破壞該落地窗門把，致落地窗門把毀損而不堪使用；嗣屋主范兆興、徐碧珍因察覺有異聲，乃自屋內開啟落地窗察看，上訴人乃手持鬼頭刀一把，閃躲在該陽臺牆角，並趁隙未經允許，踰越安全設備落地窗衝入臥室內，對屋主范兆興、徐碧珍揮舞鬼頭刀，同時恫稱：我要錢、我要東西、不要動，要不然殺死你們全家、押你的小孩等語，以此強暴、脅迫方法喝令范兆興、徐碧珍交付財物，致范兆興、徐碧珍不能抗拒。惟范兆興、徐碧珍雖已達不能抗拒之程度，但為維護全家生命安全，仍鼓起勇氣分持棉被及球棒抵擋，上訴人見狀，乃持手榴彈敲打范兆興頭部，並恫嚇稱：殺范兆興全家及押其小孩等語，惟范兆興、徐碧珍猶奮力與上訴人拉扯搏鬥，范兆興因之受有頭部外傷併腦震盪、徐碧珍受有左橈骨遠端骨折等傷害，嗣經徐碧珍乘機囑咐其子報警，上訴人始為警當場逮捕而強盜取財未遂，並扣得如原判決附表所示之作案工具乙批等情。因將第一審併合處罰分別論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、踰越安全設備、於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物未遂及傷害人之身體等罪刑部分撤銷，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、踰越安全設備、於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物未遂罪刑（處有期徒刑五年二月）及諭知上訴人被訴傷害部分無罪；另就損壞他人落地窗門把部分，則維持第一審之科刑判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）單一性案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體；是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。

至所謂「單一性不可分」，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言。至於法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解之拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固可認定係可分之數罪案件而為數罪之諭知；其以可分之數罪案件起訴者，法院亦可認屬不可分之單一性案件而為合一之判決；於此情形，法院如仍於判決主文內為數罪之諭知，不但與單一性案件其審判上刑罰權單一之理論有違；且其上訴權人若僅就其中一部判決上訴，或他部分屬不得上訴於第三審之案件時，他部分形式上雖已確定，但不發生實質確定力，基於單一性案件上訴不可分原理，上級審法院仍應就全部事實合一裁判。又犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，為刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，此時刑法第三百二十一條第一項所列各款為強盜罪之加重條件，如犯強盜罪而兼具前揭數款之加重情形者，因其強盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認係數罪而予併合處罰。經查本件檢察官雖認上訴人為強盜而破壞該住宅落地窗門把之毀損行為，與攜帶兇器踰越安全設備於夜間侵入住宅強盜之行為，乃數行為應分論併罰；惟起訴書犯罪事實欄記載：「甲○○……以繩索攀爬至苗栗縣（苑裡鎮）玉田里九鄰玉田一三四之九號二樓，著手破壞落地窗門把手時，為屋主察覺有異聲而開啟落地窗察看，甲○○隨即躲在牆角，趁隙未經允許而手持鬼頭刀衝入臥室內，揮舞鬼頭刀恫嚇屋主范兆興、徐碧珍：『我要錢、我要東西、不要動，要不然殺死你們全家、押你的小孩』等語，致范兆興、徐碧珍因而心生畏懼。范兆興為維護全家生命安全，遂鼓起勇氣以棉被抵擋，甲○○隨即再持手榴彈敲打范兆興頭部，並恫嚇殺范兆興全家及押其小孩，范兆興、徐碧珍則分持棉被及球棒抵抗，並趁隙報警，甲○○為警趕至時當場逮捕，而強盜取財未遂」，以及上引原判決事實認定，如若俱屬無誤；上訴人損壞之落地窗門把似屬該落地窗安全設備之一部分，則上訴人於損壞該落地窗門把後，乘屋主開啟該落地窗察看之時，趁隙自該門把遭損壞之落地窗侵入該住宅，是否該當於刑法第三百二十一條第一項第二款所列毀（損壞落地窗門把）越（自該門把遭損壞之落地窗侵入）安全設備之加重條件﹖若上訴人損壞該落地窗門把之行為，亦該當於上開加重條件，則其強盜未遂行為縱令尚兼具攜帶兇器、踰越安全設備及於夜間侵入住宅等數款加重情形，仍祇能成立攜帶兇器、「毀越」安全設備、於夜間侵入住宅強盜未遂一罪，原判決就此未予審認，即認上訴人所犯攜帶兇器、踰越安全設備、於夜間侵入住宅強盜未遂罪，與損壞該落地窗門把之毀損罪，應分論併罰，自屬於法有違。又依起訴書證據並所犯法條欄之記載，雖認上訴人所犯加重強盜罪，與實行該強盜行為時所造成被害人范兆興、徐碧珍之普通傷害結果，應分論併罰；惟上引原判決事實認定及其理由說明：「刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，以強暴、脅迫為其構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除行為人另有傷害之故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第二百七十七條第一項之適用」、「被告（指上訴人，下同）實行強盜行為之過程中，因告訴人范兆興、徐碧珍二人鼓起勇氣與被告互有拉扯搏鬥，范兆興因之受有頭部外傷併腦震盪、徐碧珍則受有左橈骨遠端骨折之傷害，告訴人二人受有前揭普通傷害，應屬被告強盜行為之當然結果，不另論以普通傷害罪」。如若均屬無誤，原審似係認定上訴人實行該強盜行為時造成被害人范兆興、徐碧珍之普通傷害，乃其加重強盜罪所實行強暴行為之當然結果（即上訴人被訴傷害部分犯行，並非不構成犯罪，而係被強盜罪所吸收），則原判決似謂該二行為屬於實質上一罪，原審竟於判決主文內分別為「上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器、踰越安全設備、於夜間侵入住宅以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物未遂」及「上訴人被訴傷害部分無罪」之諭知，自有適用法則不當之違法。（二）原判決援引作為判決基礎之證人范兆興、徐碧珍於第一審分別證稱：「（問：從何時拿手榴彈出來？）我小孩出現時，他就從他口袋內拿出手榴彈出來」、「（問：他拿手榴彈出來講什麼？）就說不能動，要動就殺死我全家。我們就僵持了一分鐘。僵持中我有叫他出去。大約講了五、六次，他就一直說我要錢我要東西」（范兆興部分）、「他就叫我不要動，當時他左手就拿了一個手榴彈出來，就叫我不要走，我要讓你全家都死，我要押你小孩，我當時就真的不敢動，我也不知道是真的假的，萬一丟過來怎麼辦」

（徐碧珍部分），以及原判決理由說明：「被告以法律上同一之強暴、脅迫行為，同時使范兆興、徐碧珍不能抗拒，分別侵害其等之法益，為想像競合犯」。如若俱屬無誤，則上訴人手拿手榴彈向在場之人恫稱：不能動，要動就殺死其全家等語，並不斷向在場之人強索財物時，范兆興之子是否已在現場？若其已在現場，范兆興之子是否亦係本件加重強盜罪之被害人﹖如是，此部分事實與業經起訴且認應構成犯罪之上訴人強盜范兆興、徐碧珍財物未遂部分，是否亦有想像競合犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及﹖若為起訴效力所及而屬法院應予裁判之事項，則范兆興之子是否屬未滿十二歲之兒童或十二歲以上未滿十八歲之少年﹖有否兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑規定之適用﹖原判決俱未調查、審認及說明，致此部分事實不明，本院無從就該部分適用法律當否為法律上之判斷。以上，雖均非上訴意旨所指摘，惟均屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決認應分別論處之損壞落地窗門把及傷害等部分，皆屬不得上訴於第三審之案件，其形式上雖已確定，但不發生實質確定力，基於單一性案件上訴不可分原理，本院仍應就全部事實為裁判，並基於審判不可分原則，均併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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