最高法院九十九年度台上字第二八七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二八七七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張永昌律師

上訴人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月十四日第二審判決（九十八年度上重訴字第二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二五四八三、二六○六二、二六○六三、二七九○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審未以法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室鑑定書之鑑定結果曉喻甲○○陳述意見，致使甲○○無法就該鑑定結果行使刑事訴訟法所定請求調查證據之權利，成為訴訟程序被支配之客體而喪失訴訟主體性。且鑑定文書並未有如傳聞證據之刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，不得以被告及其辯護人於刑事訴訟程序中未為反對或異議之意思表示，即認該等鑑定文書當然有證據能力、證明力，始符合刑事訴訟法第二條所定實施刑事訴訟程序公務員對於被告之訴訟照料義務及訴訟程序中職權行使之客觀性義務。原判決以該鑑定報告證明甲○○因有本件犯行之唯一證據，已失其證據適格性，顯違論理法則。㈡、原判決理由載稱「莊琪華上開二次之陳述，以第一次陳述稱其每吞食一顆海洛因丸之報酬約（新台幣，下同）二千至三千元，較為可採，且互核同案被告莊琪華、薛又瑄二人之供述，本院（原審）認渠二人每夾帶一顆海洛因丸之報酬約二千元」，亦即謂莊琪華於警詢及第一審時改稱每吞食一件可獲一萬五千元之報酬不可採。但又在理由中援引莊琪華於第一審證述：「伊在海巡署筆錄中提到帶一件回來一萬五千元乙事屬實」，據以認定甲○○有共同運輸毒品之犯行，有理由矛盾之違誤。又原判決以丙○○證述：「（民國）九十七年八月初甲○○打電話給我，要我打電話給莊琪華她們拿證件，我跟莊琪華她們拿證件……我拿了之後隔天就馬上拿去六合路給甲○○，甲○○就去辦證件，約二十天甲○○辦好了，叫我過去拿」，據以認定甲○○有共同運輸毒品之犯行。惟依原判決事實欄之記載，莊琪華、薛又瑄、江宜臻三人之護照並非由甲○○辦理，原判決前開理由論述，即有事實認定與理由說明相互矛盾之違法。㈢、原判決以吳勝結對於犯罪同夥表明退出一節，乃屬危害犯罪計畫之重大變故，對之應有深刻記憶，絕無可能輕易忘記，然吳勝結竟表示不知甲○○是在何次通聯中向其表明要退出海洛因走私，認係迴護之詞，而謂難採為有利於甲○○之認定。惟第一審審理時，距案發已有八月之久，要求吳勝結回憶八個月前之通話內容，實強人所難，原判決以吳勝結未能精確說明甲○○表明退出走私本件毒品之通聯時間，遽為不利甲○○之認定，有違證據法則，及調查未盡之違法。原判決另以「甲○○自始至終均異常關心莊琪華、薛又瑄二人能否順利出國」，資為不利甲○○之認定，亦違論理及經驗法則。蓋甲○○已陳明不同時期分受吳勝結及丙○○之託，代吳勝結找跑單幫人工，與代莊琪華找尋工作機會以利清償其對丙○○之債務，遂將此二事作連結。甲○○實因中途退出毒品走私計畫，對吳勝結有所愧疚，且擔心其因走私毒品之事遭查獲，始和吳勝結、丙○○電話聯絡有關莊琪華、薛又瑄二人是否順利出國事宜；況甲○○既詢問有關莊琪華、薛又瑄是否順利出國事宜，顯對渠等之行蹤不清楚，可證甲○○已退出走私計畫，與吳勝結確無犯意聯絡及行為分工。㈣、原判決謂「甲○○為警扣案之海洛因六包係其一次向綽號『清仔』男子販入者，毋庸置疑。甲○○於原審（第一審）及本院（原審）審理中改辯稱：扣案之六包海洛因是伊向別人拿的，是人家欠的，我所謂欠的是因為我沒有錢，騙他說等一下再給他云云，要屬無稽」，其論述忽略社會常情下，有許多藥物濫用者會以虛擬第三人名義向販毒者索取毒品供己使用，以利毒品款項之遲延給付。所為認定自與經驗法則有違。又原審雖謂一般供施用海洛因之純度約為30% 以下，此為其執行職務所知悉事項，惟未說明認定依據，亦未說明甲○○為何不是少數之例外，專擅行使職權肇致判決違反經驗法則，有判決不備理由之違法。且以甲○○積極四處尋找海洛因貨源，即認所購入毒品係供己販賣營利之用。惟甲○○既於國內有取得毒品之管道，何需參與吳勝結自國外運輸毒品來台之犯罪計畫，徒增遭查獲之風險？況一般施用海洛因之藥癮者，若施用劑量於生理反應產生抗藥性，其施用劑量與次數必倍數成長，此乃藥癮者眾所周知之事；甲○○施用海洛因之方式，係將海洛因捲入香菸後施用其燃燒之氣體，施用之劑量、次數自高於以針筒注射方式，原判決以針筒注射方式計算甲○○施用海洛因之劑量，有失醫學根據。甲○○一次購入扣案之海洛因，係基於經濟風險之考量與評估，若在正常條件下保存，其期限可至甲○○以上開方式用罄為止。足見甲○○未參與運送毒品之犯行，且購入扣案之海洛因，僅係持有第一級毒品，亦無證據足證甲○○販入扣案之海洛因係基於營利販售之意圖，原判決之論斷自屬牽強無據，有違證據法則及理由矛盾之違法。㈤、原判決以甲○○犯罪後矢口否認犯行，毫無悔意，而量處如其主文所示各刑。惟刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，自不得因否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑輕重標準之一。原判決以甲○○犯後否認犯行、態度欠佳為本件之量刑標準考量因素，顯有違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、依吳勝結在第一審之證述、執行通訊監察之監聽譯文等內容，及乙○○未參與吳勝結之毒品走私，亦悉未出資等各情，可見乙○○並未共同運輸毒品，實因沾染毒品，方與吳勝結虛與尾蛇，藉以由吳勝結處獲得些許毒品施用。而綜合吳勝結與乙○○全段對話之意思，既表示「大家有多少就弄多少」，顯然是「大家共同出錢，有多少錢就買多少東西」之意，原判決解讀「湊」為「弄」而認係「買」之意，實屬誤解。原判決未審酌吳勝結有利於乙○○之證詞，亦未就乙○○提出有利之證據予以調查，認為乙○○所犯情節與資金無關，採用通訊監察譯文之傳聞證據為不利乙○○之認定，有調查未盡之違法。又原判決雖以上開通訊監察內容，為認定乙○○參與私運海洛因入境之依據，惟原判決所引乙○○於九十七年八月八日與吳勝結之通聯，係第一審告發吳勝結走私海洛因之依據，原判決憑以認定乙○○有上開犯行之依據，有嚴重瑕疵。且乙○○在上開通聯中，係向其購買毒品時所為一般之閒談，原判決以「苟被告乙○○並未參與本件走私海洛因入境之犯行，被告吳勝結怎可能告知其犯罪計畫之部分情節」，為不利乙○○之認定，亦有誤解。況依原判決之論述，僅堪認乙○○知情，不足以證明乙○○參與本件犯行，且乙○○若確有參與，何以僅知部分情節而非全部細節，原判決有證據上理由矛盾之違法。㈡、莊琪華、薛又瑄於九十七年九月三日二十一時五十五分抵達高雄小港機場時，即遭專案小組人員查獲，運輸即已終止。則吳勝結邀乙○○陪同至機場，於同日二十二時二分四十一秒許始以手機欲與莊琪華、莊又瑄聯絡，已無法實行任何犯罪行為。原判決認乙○○陪吳勝結至機場接機之行為，乃犯罪行為之分擔，難謂適法。又原判決引用蔡秋萍在偵查中證言為不利乙○○之論斷，惟吳勝結在第一審已證稱：「並未向蔡秋萍說過其所陳述之內容，且被告（乙○○）亦未參與此案，更無交付其任何金錢」。而蔡秋萍在第一審指稱乙○○是密告者，苟乙○○確為本件之共犯，理應希望運毒得以順遂完成，以期獲利，焉有蔡秋萍、薛慶明、甲○○、丙○○、林銘清等懷疑乙○○是密告者之理？可知蔡秋萍在偵查中之陳述，係懷疑乙○○告密而挾怨誣陷之詞。原判決對證據取捨及證明力之判斷，自與論理、經驗法則有違。㈢、夾帶毒品之莊琪華、薛又瑄於第一審時證稱與乙○○不認識，亦從未謀面；尋找人頭之丙○○亦證稱不識乙○○，係甲○○託其代尋夾帶毒品之人頭。可見關於尋找人頭及安排入境越南轉往柬埔寨之事，乙○○均無參與。原判決認定乙○○參與尋找人頭，顯與事實不符。而通訊監察之錄音縱屬合法，仍屬證人於審判外之陳述，並無證據能力，原判決採為論罪科刑之依據，有應調查而未予調查之違法。又原判決謂乙○○就與吳勝結會合至機場接機之陳述，與吳勝結所述不同，惟若再與林銘清之陳述做比對，吳勝結、林銘清有關會合之陳述，實與乙○○所述相符，至吳勝結、林銘清對會合時間、地點陳述為何不同，應問渠等二人，乙○○依事實陳述，有何錯誤？乙○○當日確應吳勝結之邀，臨時由高雄左營至湖內鄉，幫吳勝結帶路至機場，原審以查無兩人間之通聯，即謂乙○○此部分所陳為無可採，顯有未當。㈣、原判決援引吳勝結在第一審審判筆錄：「（接下來你說：我說給你聽，我向岳仔開口，岳仔說他那裡沒有，只有兩萬塊而已，回來還有好幾個要分，還要軟的給他，算一算……要出去了……票都買好了，車票花好幾萬，是什麼意思？）是的，我開口跟他借錢，我有說如果回來再給他」、「（你與他借錢就是為了這次走私毒品？）對」等語，為不利乙○○之認定，但其中「我跟他借錢」之「他」，係指甲○○，並非乙○○，乙○○在原審已告知此錯誤，吳勝結亦一再供稱確實是乙○○欠他錢而不是借錢，原審實有強加入罪之違誤。上訴人丙○○上訴意旨略稱：丙○○僅介紹莊琪華等人予甲○○，並無積極鼓吹莊琪華二人夾帶毒品入境，反而一再提醒莊琪華二人好好考慮，足證丙○○並無走私毒品之犯意，亦無從中賺取任何形式之利益。丙○○雖大略知悉甲○○等人之犯罪計畫，但僅就犯罪著手前之準備行為施以幫助，不是吳勝結犯罪集團成員，自非共同正犯，原判決認定事實，實有違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定甲○○、乙○○、丙○○確有共同自柬埔寨私運第一級毒品海洛因入境，及甲○○確有基於販賣意圖而販入海洛因等犯行。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處甲○○、乙○○、丙○○共同運輸第一級毒品罪刑（均累犯，甲○○、乙○○各處有期徒刑二十年，丙○○處有期徒刑十五年），又改判論處甲○○販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十六年），均已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原審審判期日，已就卷附調查局之鑑定書等依法提示並告以要旨（見原審卷二第九五頁），予上訴人等及辯護人陳述意見之機會，上訴人等及辯護人亦均陳述「無意見」，原判決復就調查局之鑑定書究如何具有證據能力，在理由中詳加說明論述（見原判決第十一頁第二至二一行），甲○○上訴意旨除強指原審審判期日未踐行前開程序外，與乙○○就原判決上開論斷究有何違背法令之情形，亦均未依據卷內資料具體指摘，徒以上開鑑定書不具證據能力之空泛說詞，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

而原判決引據莊琪華在第一審就其攜帶海洛因所獲對價之陳述，旨在論述甲○○確有與丙○○等支付代價安排莊琪華、薛又瑄前往柬埔寨運輸扣案之海洛因入境台灣，雖未就莊琪華所述海洛因「一件」之實際數量進一步釐清，而稍嫌簡略，並與所認莊琪華每顆海洛因丸之運毒代價不無齲齬，然與判決本旨既不生任何影響，即非可作為上訴第三審之適法理由。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；且共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。是茍具犯意聯絡及行為分擔，則犯罪動機起於何人，或是否每一階段犯行均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。原判決已說明依憑甲○○、丙○○之供述，吳勝結、莊琪華、薛又瑄之證言，甲○○與丙○○、乙○○與吳勝結等通聯之通訊監察監聽內容，及乙○○與吳勝結相偕至小港機場欲接載運輸海洛因返台之莊琪華等，暨就案內其餘所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等確有共同自柬埔寨運輸海洛因七十四顆（淨重三七二‧七九公克）入境，及甲○○係基於販賣意圖，而以八十萬元販入六包海洛因（淨重一七四‧五四公克）等之依據，並詳加論敘吳勝結在第一審有利甲○○、乙○○之證言，丙○○之證詞，究如何均無從為有利甲○○、乙○○之論斷，及乙○○前往接機時，雖莊琪華等已為警查獲，乙○○仍構成走私、運輸海洛因之共同正犯等之理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，要難徒憑不同之評價，遽指違法。茲上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒然摘取原審捨棄不採之證據及已詳加指駁之辯解，或以原判決未採取對甲○○、乙○○有利之證據，或以丙○○所為僅係幫助犯云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非合法之第三審上訴理由。再者，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已說明審酌上訴人等利用他人運輸海洛因入境之犯罪動機、目的、手段、智識程度、品行狀況及犯罪後態度等一切情狀，分別量處前揭刑罰之理由，顯係各以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，非唯未逾法定刑度，亦無以上訴人等之否認犯罪而執為加重刑罰或客觀上有量刑畸重等違反刑罰相當與公平正義之情形，自無量刑失當之可言。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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