最高法院九十九年度台上字第三一八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一八三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年三月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第一○七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第二三二四、四七○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決一方面說明證人丙○○於警詢時所為之陳述，其中關於「與原審審理時之證詞互有差異」部分，參酌其餘卷證資料及其陳述時外部附隨之環境、條件等情形觀察，符合取證之合法程序，認為「具有特別之可信性，且此部分供述，復為證明被告（甲○○、乙○○）等犯罪事實存否所必要，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認證人丙○○此部分於警詢之證述得為證據」。但另一方面又說明，丙○○在警詢時之其餘證述，辯護人已爭執其證據能力，且「經核與證人（即丙○○）於偵訊、原審審理時之證詞大致相符，其相符部分，已欠缺必要性，且屬警詢時之證詞，屬審判外之陳述，本院（指原審）認無證據能力」等語。然「同為警詢之證詞，且均較接近事發時點，印象清晰，其陳述時並無被告二人在場較能自由表達，且均先經訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於警詢筆錄之中，嗣並經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印所製作完成，全程並經錄音存證，均見該警詢筆錄確係本於證人丙○○之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序」，何以前者（指與審判中不符部分）認為有證據能力，後者（指與審判中相符部分）認為無證據能力？足認原判決此部分論述，有理由矛盾之違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。原判決理由壹之四認為「搜索票、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局（民國）九十八年三月三十日刑鑑字第0980023904號槍彈鑑定書、內政部九十八年六月二十六日內授警字第0980871092號函、車籍查詢－基本資料詳細畫面、租賃契約書等文書雖屬傳聞證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於審判期日均陳明對卷內所有之卷證資料之證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，則本件屬具傳聞性質之證據資料，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本院（指原審）認為以之作為證據為適當，自得為證據」。顯然將非供述證據，認為屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而依刑事訴訟法有關傳聞法則之規定，為其認定有無證據能力之依據，亦難認允洽。㈢、共同正犯在其犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部行為共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段行為，均經參與。原判決事實認定：「乙○○因缺錢花用，而與甲○○及姓名年籍不詳綽號『小明』之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有，以恐嚇取財及未經許可，無故持有子彈與槍砲之主要組成零件即土造金屬槍管之犯意聯絡，於九十八年一月三日下午，在甲○○位於台南縣西港鄉金砂村新寮二十一號住處，共同謀議至『小兒應公廟』恐嚇財物，謀議既定，即於同日下午四時四十分許，由乙○○駕駛租來之車牌號碼3729－JH號自小客車搭載甲○○及綽號『小明』之人，共同前往台南縣西港鄉○○村○○○段0000-000地號之『小兒應公廟』

，乙○○旋並攜帶其先前（即九十五年五、六月間）受友人孫富田（已歿）之託，而寄藏之『無殺傷力』之……槍枝一支（但其土造之金屬槍管屬於槍砲主要組成零件），以及具有殺傷力之改造子彈四顆（乙○○涉犯未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪部分，業經第一審判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣五萬元確定），而與甲○○一同進入『小兒應公廟』內信徒休息區，……（對該廟之主任委員丙○○恐嚇新台幣《下同》二萬元）丙○○受此威嚇脅迫，遂表示伊身上確實沒有那麼多錢，但伊盡量籌出一萬元現金，惟需半小時籌錢等語，乙○○等人同意後始駕車離去。嗣於同日下午五時十分許，乙○○等人再度返回『小兒應公廟』，於取得丙○○所交付一萬元現金後，隨即駕車揚長而去」

等情。乃理由卻說明：「被告乙○○先基於寄藏之犯意受託保管而持有前揭槍枝主要組成零件及子彈，又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。從而其保管之本身所為之『持有』，既係『寄藏』

之當然結果，法律上僅就『寄藏』行為為包括之評價，不另就『持有』予以論罪，從而其持有槍枝主要組成零件及子彈之行為，應為寄藏之行為所吸收，而不另論罪。又乙○○此部分犯行業經第一審……判處罪刑確定，於本件中即不再論以持有前揭槍枝主要組成零件及子彈罪」云云。關於：⑴同為共同正犯之被告，犯罪事實均屬同一，於判決主文竟為不同之諭知（即乙○○論以共同恐嚇取財罪，甲○○論以共同未經許可，持有槍砲之主要組成零件罪）。⑵原判決雖引用最高法院判決之見解，認為「未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處」。然乙○○持有上開槍砲主要組成零件之初，並無供實施（行）本件犯行所用之意，而其所犯未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪部分，與本件犯行相隔二年多之久，顯係各別起意，乙○○之前揭「寄藏」與「持有」行為，即應依數罪併罰論處。故乙○○於本件犯行，其所涉犯之罪名，自應與甲○○相同（即應論以持有槍砲之主要組成零件罪，但原判決僅論以恐嚇取財罪），其認定之事實，與理由之說明不相適合，亦有理由矛盾之違法。㈣、乙○○於九十八年一月三日下午四時四十分許，與甲○○及綽號「小明」者一同前往「小兒應公廟」，向丙○○恐嚇財物時，已持有（無殺傷力之）槍枝（其土造之金屬槍管屬於槍砲主要組成零件）在手，直至離開，嗣於同日下午五時十分許再度返回時，仍繼續持有。其間乙○○曾有拉扳機之動作，顯然係以目前之危害脅迫丙○○，至喪失自由意志不能抗拒而交付金錢。至於是否當場交付，並非憑以論斷被害人是否喪失自由意志而達於不能抗拒程度之標準。原判決雖依憑丙○○之供述，認為尚未達於不能抗拒之程度，又以「被害人於被告等人實施（行）威嚇之際既未當場交付財物，而係於半小時之後始交付財物，從而，其就是否交付款項一節顯有意思自由，亦即被害人於此半小時內交付財物與否，仍有自由斟酌之餘地，顯見被害人並未達於不能抗拒程度，堪以認定」等語，即與經驗法則、論理法則有違云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告等有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○加重強盜及甲○○部分之判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處乙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付（累犯，處有期徒刑三年）；甲○○（並依想像競合犯，從一重論處）共同未經許可，持有槍砲之主要組成零件（處有期徒刑三年，併科罰金）罪刑，已依卷證資料說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告等之行為如何僅成立恐嚇取財罪，非檢察官所起訴之加重強盜罪，另乙○○先前所犯未經許可「寄藏」槍枝主要組成零件罪（含子彈，下同），業經第一審判刑確定，此部分僅就應依數罪併罰之恐嚇取財罪予以論處，併已敘明：

⑴恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴、脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，依最高法院八十年度第四次刑事庭會議決議意旨，亦屬之。而刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用之強暴、脅迫行為，在社會一般通念，是否足以抑制被害人之意思自由，達於不能抗拒，而交付財物為斷，若當場對被害人施以強暴、脅迫，其程度足以壓抑被害人之意思自由，達於至使不能抗拒而交付財物者，為強盜罪。反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人尚未達於不能抗拒之程度，係因畏懼而交付者，僅應成立恐嚇取財罪。本件依據丙○○之供述及當時之情狀，被告等所實行恐嚇之行為，尚未達於至使不能抗拒之程度，且被告等係於丙○○表明身上沒有二萬元，但願意籌給一萬元，要求渠等俟半個小時後再來拿取等語後，即行離去，嗣於半小時後再返回拿取一萬元。依其情形，該行為僅成立恐嚇取財罪，公訴人依加重強盜罪嫌提起公訴，雖有未合，惟其基本社會事實同一，乃依法告知罪名後，變更檢察官所引應適用之法條，予以裁判。⑵未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續屬於行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。其後若持該槍、彈犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另行起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處。乙○○於九十五年五、六月間即持有涉案之槍枝主要組成零件，其後再於九十八年一月三日起意犯恐嚇取財罪，二罪即應分論併罰。又乙○○係先基於寄藏之犯意，受（孫富田）委託代為保管，因而持有該槍枝主要組成零件，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。因之，保管行為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上僅就「寄藏」行為評價，不另就「持有」予以論罪。

乙○○之「寄藏」槍枝主要組成零件行為，業經第一審判刑確定，此部分僅就應依數罪併罰之恐嚇取財論罪等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。其上訴意旨㈢指稱：乙○○因「寄藏」而「持有」槍枝主要組成零件之行為，係數罪關係，除應負已判刑確定之「寄藏」槍枝主要組成零件罪外，應再論以「持有」槍枝主要組成零件罪云云。顯然未了解「寄藏」與「持有」間之法律關係。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。而同法第一百五十九條之二所規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述「不符」時，為前提要件。倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形「相符」時，因欠缺必要性，即應直接採用審判中之陳述作為證據，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據。原判決以證人丙○○於警詢時所為之陳述，其中與審判中「不符」部分，因其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據；其餘與審判中「相符」部分，因辯護人已爭執其證據能力，且偵、審中已為相同之證述，此相符部分，已欠缺必要性，認無證據能力，並無不合。檢察官上訴意旨㈠部分，指稱：「同為警詢之證詞，且均較接近事發時點，印象清晰，其陳述時並無被告二人在場較能自由表達，且均先經訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於警詢筆錄之中，嗣並經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印所製作完成，全程並經錄音存證，均見該警詢筆錄確係本於證人丙○○之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序」，何以前者（指與審判中不符部分）認為有證據能力，後者（指與審判中相符部分）認為無證據能力？足認原判決此部分論述，有理由矛盾之違法云云。顯然對於刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定之內容，有嚴重之誤解。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原審經審理結果，認為被告等之行為，何以僅成立恐嚇取財罪，非檢察官所起訴之加重強盜罪，已依法說明其認定事實與取捨證據所憑之理由。檢察官上訴意旨㈣部分，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就卷內同一證據資料為不同之評價，泛言指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內。原判決以：「搜索票……等文書雖屬傳聞證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於審判期日均陳明對卷內所有之卷證資料之證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，則本件屬具傳聞性質之證據資料，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本院（指原審）認為以之作為證據為適當，自得為證據」云云。其所為論述，係對於刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定有所誤解，固有未當。

但原判決所載之「搜索票……等文書」，依刑事訴訟法其他相關規定，原本即有證據能力，此部分瑕疵，即顯然於判決無影響。

上訴意旨㈡部分所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，檢察官各該指摘事項，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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