最高法院九十九年度台上字第三二六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三二六五號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年三月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一四一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二○九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄二之㈠、㈡所載販賣第一級毒品海洛因，及事實欄二之㈢所載販賣第二級毒品安非他命犯行，因而撤銷第一審關於甲○○有罪及乙○○部分之判決，改判仍論甲○○以如原判決附表編號一、二所示販賣第一級毒品（累犯）共二罪，每罪各量處有期徒刑十七年，及同附表編號三所示販賣第二級毒品罪（累犯），量處有期徒刑八年，並就各罪分別諭知相關之從刑；復定其應執行之刑為有期徒刑二十年，及諭知應執行之相關從刑；另論乙○○以如原判決附表編號一、二所示販賣第一級毒品（累犯）共二罪，每罪各量處有期徒刑十七年，及同附表編號三所示販賣第二級毒品罪（累犯），量處有期徒刑七年十月，並就各罪分別諭知相關之從刑；復定其應執行之刑為有期徒刑十九年十月，及諭知應執行之相關從刑。

已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨略以：賴傑盟、乙○○雖於偵查中以證人身分具結作證，但第一審及原審均未傳喚該二位證人到庭，給予伊與辯護人行使詰問權之機會，則該二位證人於偵查中之陳述係屬未經完足調查之證據，自不得作為伊犯罪之依據。原判決遽採該二位證人於偵查中之陳述，作為伊犯罪之證據，自有不當。又原審並未調查其他補強證據，僅依憑賴傑盟及乙○○之證述，遽認伊有販賣海洛因及安非他命犯行，亦有未合。再卷附伊與賴傑盟間之電話監聽錄音譯文，並未記載製作人姓名及日期，亦未經製作人簽名，應無證據能力，且該譯文並無關於交易毒品之談話內容，原判決竟採為伊犯罪之佐證，殊欠允洽。又賴傑盟於偵查中僅證稱其與乙○○相約見面，並未言及伊是否在場，原判決竟採賴傑盟於偵查中之陳述，作為伊與乙○○共同販賣毒品之證據，尤有違誤。再原判決並未說明伊於警詢之陳述何以具有證據能力，遽採為伊犯罪之證據，亦屬不當。此外，伊於原審言詞辯論終結前始知悉其毒品來源即綽號「阿德」者之姓名為「何進成」，並聲請傳喚該證人，以查明伊得否適用修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，原審未予傳訊，亦有可議云云。乙○○上訴意旨略以：原判決並未說明甲○○於警詢之陳述有何特別可信之情形，暨該項陳述如何具有證據能力，遽採為伊犯罪之證據，自有不當。又原判決採用甲○○與賴傑盟之電話監聽錄音譯文，認定伊有與甲○○共同販賣海洛因予賴傑盟之犯行。然卷附甲○○與賴傑盟之電話監聽錄音譯文中並無任何有關交易毒品之訊息，原判決竟採為伊犯罪之佐證，顯有未合。再卷內電話監聽錄音譯文並未記載製作人之姓名及日期，亦未經製作人簽名，顯與刑事訴訟法第三十九條所規定之要件不合，應無證據能力，原判決採為伊犯罪之證據，亦非適法云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。賴傑盟與乙○○分別經第一審及原審以證人身分傳喚到庭作證，而甲○○之選任辯護人陳建勛律師已於原審審判期日對乙○○踐行交互詰問程序完畢，有原審審判筆錄可稽（見原審卷㈡第十五頁）；而第一審審判長於審判期日曾訊問甲○○有無問題詢問證人賴傑盟，甲○○回答「無」，有第一審審判筆錄可稽（見一審卷第九十七頁）；可見第一審已給予甲○○詰問該證人之機會。甲○○上訴意旨謂第一審及原審均未給予伊與辯護人對上述二位證人行使詰問權之機會一節，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又原判決係綜合賴傑盟與乙○○之證述，並參酌甲○○於警詢之陳述暨卷附電話監聽錄音譯文等證據資料，本於推理作用，認定甲○○有本件販賣海洛因及安非他命犯行，並非僅憑乙○○及賴傑盟之證述，即認定其犯罪。甲○○上訴意旨謂原判決未調查其他佐證，僅憑乙○○及賴傑盟之證述而認定其犯罪一節，要屬誤會。再電話監聽錄音譯文，係由有偵查犯罪職權之公務員依據監聽錄音結果而翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上該項監聽所得之錄音帶始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認電話監聽錄音譯文內容屬實，而法院復已依法就該譯文踐行調查證據程序者，該監聽錄音譯文即與播放錄音帶具有同等價值，而有證據能力。上訴人等雖均質疑卷附電話監聽錄音譯文之證據能力，但原判決已說明：甲○○所有門號0000000000行動電話，經台灣台中地方法院核發通訊監察書由警方依法實施監聽，發現甲○○與乙○○分別以上述行動電話與賴傑盟所使用之0000000000號電話，及「吳敏慧」所持用之門號0000000000行動電話通話，而警方依電話監聽錄音帶所製作之譯文，業據上訴人等及賴傑盟坦承確係其等之談話內容無訛，復經原審於審判期日將上述譯文提示於上訴人等並告以要旨而踐行調查證據程序，自應認具有證據能力等情綦詳（見原判決第十頁倒數第五行至第十一頁第七行）。上述電話監聽錄音譯文僅係警方依據監聽錄音結果而翻譯之文字，雖具文書證據之外觀，但並非公文書，縱未依刑事訴訟法第三十九條規定記載製作人之姓名及日期，並由製作人簽名，但既非出於虛偽，上訴人等對該譯文內容復無爭執，自不影響其證據能力。上訴人等上訴意旨猶再爭執上述電話監聽錄音譯文之證據能力，亦非適法之第三審上訴理由。又卷附電話監聽錄音譯文中記載甲○○（代號Ａ）與賴傑盟（代號Ｂ）於民國九十七年十二月十七日十二時十三分十五秒許有如下對話內容：「Ｂ：兄仔，你起來了，現在有沒有空？」、「Ａ：有啊，你講」、「Ｂ：一樣那裡」、「Ａ：好」、「Ｂ：現在嗎？」、「Ａ：嗯啊，你現在過來」。而乙○○（代號Ａ）與賴傑盟（代號Ｂ）於同年月二十四日七時三十八分十二秒許有如下對話內容：「Ａ：喂」

、「Ｂ：你有在嗎？」、「Ａ：要帶一個妻仔喔？」、「Ｂ：嗯，現在」、「Ａ：好」。前者通話內容顯示甲○○與賴傑盟於上揭時間以電話邀約見面，核與賴傑盟於偵查中證述其於前揭時間以電話與甲○○約定見面交易毒品之情節相符；而後者通話內容係賴傑盟以電話向乙○○表示欲購買毒品，其中所稱「妻仔」，即係毒品海洛因之暗語，亦據乙○○於警詢時供述明確，核與賴傑盟於偵查中證述其於上揭時間以電話向乙○○洽購毒品之情節相符，因認上述電話監聽錄音譯文與本件犯罪事實具有相當關聯性，而採為上訴人等犯罪之佐證，業據原判決於理由內論敘明白（見原判決第十三頁第十四行起至第十五頁第四行），核與證據法則無違。上訴人等上訴意旨任憑己意謂前揭電話監聽錄音譯文中並無關於交易毒品之內容，不足以作為伊等犯罪之佐證云云，顯非合法之第三審上訴理由。再賴傑盟於偵查中雖證稱其與乙○○相約見面二次，而未言及甲○○是否在場。但原判決以乙○○於第一審已證稱甲○○二次均與伊同車前往與賴傑盟見面等語；而甲○○於警詢時亦坦承上情不諱，核與乙○○所陳情節相符，因而併採賴傑盟前揭證述，作為甲○○犯罪之證據，於法並無不合。甲○○上訴意旨謂賴傑盟於偵查中之陳述不足作為伊犯罪之證據云云，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決所引甲○○於警詢之陳述（見原判決第十五頁倒數第二行起至第十六頁第三行），對於甲○○而言，係屬自白，而非傳聞證據；而甲○○於原審既未抗辯該項自白之任意性，則原判決以其自白與卷附電話監聽錄音譯文內容相符而採為甲○○犯罪之證據，於法亦屬無違。

雖原判決並未對該項自白之證據能力加以說明，略欠週延，但不影響於其採證之適法性，甲○○執此指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。至甲○○前揭警詢之陳述，對於乙○○而言，係屬傳聞證據，而原判決未說明該項傳聞證據何以具有證據能力之理由，即採為乙○○犯罪之證據，其理由固有欠缺，但除去該項傳聞證據，原判決依憑乙○○於警詢及偵查中之自白暨賴傑盟之證述，以及卷附電話監聽錄音譯文，亦足以認定其犯罪。是原判決上述程序上瑕疵，顯然不影響於本件判決之結果；乙○○上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。此外，甲○○雖於原審最後言詞辯論時供出其毒品來源為「何進成」，主張應依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，並聲請傳喚該證人。然原判決已說明：修正後毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言。上揭法條既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條規定函送檢察官偵查，以期破獲毒品來源。惟被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院因而未加以調查，尚難指為違法。故甲○○於原審最後言詞辯論期日始供述其毒品來源為「何進成」，除不符上述條例第十七條第一項之規定外，顯亦無從期待偵查機關在原審辯論終結前因而破獲，因認無調查之必要等情綦詳。甲○○上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審之前揭主張指摘原判決違誤，亦難認係合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項再為爭執，並對其等有無本件販賣第一、二級毒品之單純事實為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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