最高法院九十九年度台上字第三二九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三二九七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉大新律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第四八八０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一三０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

甲、上訴人乙○○部分乙○○上訴意旨略謂：原審不採納有利於乙○○之證據，又不說明理由，卻逕採具有瑕疵之供述，作為認定乙○○犯罪之依據，實難認適法云云。惟查：此上訴意旨既未具體指摘原判決究竟如何違背法令，殊難辨識已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

乙、上訴人甲○○部分甲○○上訴意旨略稱：㈠、販賣毒品之行為概念固包含販入及售出，有一及此，即足當之，但本件起訴書係就售出部分為記載，原審卻就販入部分予以審判，仍有訴外裁判之違誤。㈡、甲○○在偵訊時係供承：「大明」問伊是否可取得（甲基）安非他命，伊「隨便講」等語，原判決竟進而推論為甲○○係與綽號「大明」之不詳姓名人聯絡買賣（甲基）安非他命，具有欲將毒品販賣他人之意圖，自有證據上理由矛盾之違誤。又證人陳立明僅謂：受朋友之託，由伊問甲○○是否可以「替」伊買到（甲基）安非他命；伊請甲○○「幫忙購買」；伊與甲○○共同出錢（購）買一克（甲基）安非他命等語，並非直言有與甲○○成立買賣行為，原判決竟逕行認定、推論為：陳立明多次和甲○○聯絡「購買（甲基）安非他命，甲○○表示成立買賣行為後，會叫綽號『阿弟』之人前往送貨」一情，亦有證據上理由矛盾之違失。㈢、原判決既僅認定甲○○及乙○○分別以不同之行動電話，接續與陳立明等多人聯繫之情，然其理由卻說明係由甲○○接受他人之訂購，再委由乙○○送交毒品等語，實有認定事實和理由說明不相一致之判決理由矛盾。㈣、甲○○已堅稱係單純欲供自己施用而一次購進大量毒品，原審則以甲○○經驗尿無毒品陽性反應為由，不加採信，逕認採購大量毒品係供出售牟利之用，當違證據裁判主義，而有判決理由不備之違法云云。惟查：證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即無違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其依調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推理作用，而為綜合判斷，於法並無不合。

原判決關於甲○○部分，主要係依憑甲○○坦承在其住處臥室衣櫃內，遭警搜獲海洛因二包、甲基安非他命九包、分裝袋大、中、小包分別有一、三及一包、電子秤一個；並在警詢與初次偵訊時直言上揭毒品均係伊所有，綽號為「雙雙」，曾經多次以「硬的」、「軟的」等代表甲基安非他命、海洛因之暗語，與綽號「大明」等人電話通聯之部分自白；共同正犯乙○○直承在其隨身背包中，為警搜得八包海洛因、二十包甲基安非他命及分裝袋一包，復供明卷附之電話監聽內容，確為伊與綽號「阿明」等人聯繫毒品交易之事宜；陳立明指證甲○○之綽號為「雙雙」，伊曾多次打電話洽購毒品，甲○○表示會叫綽號「阿弟」者送交貨品；承辦警員謝景旭證稱伊依法執行監聽電話事宜，均據實記錄監聽所得內容，甲○○之綽號為「雙雙」，乙○○人稱「阿弟」各等語之證言；扣案之上揭諸搜獲物品與聯繫用之行動電話機；檢驗出係含海洛因、甲基安非他命毒品之鑑定書；甲○○之手機經監聽得諸多利用「女孩」、「女生」、「塊的」、「粉的」、「黃的」、「白的」等暗語，進行毒品交易訂購、討論品質、討價還價之通訊監察錄音譯文（甲○○就此內容及屬其聲音均不否認）；復衡諸扣案之毒品數量甚大，且有販賣者常有之各式、大量分裝袋和電子磅秤等情況證據資料，乃認定甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依罪疑唯輕原則，並適用較有利之行為時法，論甲○○以想像競合犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，從一重以販賣第一級毒品（累犯）罪處斷（依刑法第五十九條減輕其刑，處有期徒刑十五年）。對於甲○○僅為上開部分自白，而矢口否認犯販賣毒品之重罪名，所為係購進純供己用，未行出售云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復指出甲○○經濟狀況有限，毒品查緝甚嚴，自係為牟利而行險，既已販入，即該當販賣之行為概念。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意割裂評價，虛指違法，且置起訴書已載明違法販入毒品一情於不顧，任指原審對此有訴外裁判違法之嫌，並仍執陳詞，猶為單純之事實爭議，殊難認為已經符合適法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認此部分上訴亦為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

K