最高法院九十九年度台上字第三七七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三七七一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

李思樟律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月一日第二審判決（九十九年度上訴字第三五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二六二四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○共同販賣具有殺傷力之改造手槍、子彈（下稱槍彈）不遂之犯行明確，因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人二人共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂（乙○○累犯）罪刑（有期徒刑部分甲○○、乙○○各處二年六月、二年八月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人二人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查刑事訴訟法第一百六十一條之一：「被告得就被訴事實指出有利之證明方法」，係相對應於同法第九十六條規定訊問被告時，就其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法而為之規定，將被告實施防禦之權利，由被動化為主動，使其訴訟權之維護更臻週全。基於習性推論之禁止，固不容許檢察官先行提出屬於被告品格證據之前科紀錄作為證據方法，俾免影響法官形成先入為主之偏頗心證；但被告或辯護人為維護其訴訟防禦權益，自得主動提出利己而與被訴案件類型相關之被告品格證據為證明方法，本乎攻防對等原則，檢察官被動地當然也可以提出反證或其他不利於被告之證據予以攻擊、否決。至於何者為可採信，如何定其取捨，則屬事實審法院證據證明力之自由判斷範疇，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。上訴人二人雖提出其不曾有相關違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，作為未有本件被訴販賣槍枝事實之證明方法，惟原判決採酌證人Ａ男（檢舉人，姓名及年齡詳卷）、柯騰超（共同正犯）等人之證詞，憑以認定說明上訴人二人因窘於經濟而有足啟販賣槍枝以牟利之動機等由，既已敍明其取捨證據所憑依，形式上觀察又無違背法令之情形，自屬事實審法院裁量職權之適法行使。上訴意旨並未依據卷內資料，具體指出原判決有何濫用裁量權而違反經驗法則之違背法令，仍執前詞重為爭辯，要非適法之第三審上訴理由。又司法警察機關之任務在於打擊、追訴犯罪，依「國家禁反言」之原則，自不能容認司法警察為了追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故而警察職權行使法第三條第三項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。至於為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。惟刑事法以不處罰單純之犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，係因司法警察之加工介入，故此類誘捕偵查所取得之證據，自仍應就司法警察之蒐證作為，檢驗其取證要件是否符合法定程序，包括司法警察介入之程度如何，資為判斷其之證據適格，應否透過刑事訴訟法第一百五十八條之四為衡酌，並非一概即可無條件承認其證據能力。原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，據以說明Ａ男雖是警察線民，然本件係起因於乙○○先行向Ａ男探詢是否要購買槍枝，經Ａ男佯為應允後，始向台中市警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）偵四隊檢舉，並非警方主動設計誘引始而萌生非法販賣槍彈之犯意；其後乙○○因故未能取得槍枝交易，轉而向柯騰超相詢尋找來源，再經由蔡逸嵐向綽號「昌哥」之成年男子取得扣案之槍彈，而由乙○○之母即甲○○提供Ａ男行動電話門號予柯騰超，於Ａ男與甲○○電話聯絡得知柯騰超已尋得槍枝來源欲販售後，再向刑警大隊偵五隊警員張國新報告，由警方利用機會，順勢佯裝買主與Ａ男前往交易，Ａ男並非由警察機關之授意而與柯騰超、蔡逸嵐（均已判處罪刑確定）接觸，且柯騰超、蔡逸嵐與綽號「昌哥」之成年男子（下稱柯騰超等三人）非法販賣槍彈之決意，亦非Ａ男或警員以引誘或教唆犯罪之不正當手段使之因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其等犯罪之證據或予以逮捕偵辦，均與所謂「犯意誘發型」之誘捕偵查（即陷害教唆）之要件不符，而屬於「機會提供型」之誘捕偵查等理由綦詳；對於上訴人二人在本案係負責聯繫販賣槍枝事宜，與擔任赴現場交易槍彈之柯騰超等三人各自分擔一部犯罪行為，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，皆為共同正犯等旨，復已論述明白。

悉與卷內訴訟資料核無不合，並不違背經驗與論理法則，自不能任意指為違法。上訴人二人仍執陳詞，徒憑一己之見，或漫謂本件係陷害教唆，所取得之證據無證據能力，應予排除，或就其二人未出現在查獲槍枝現場，不能掌握槍彈去向、進度與交易過程，非屬共同正犯云云等原判決已說明之事項，再事爭辯，執以指摘原判決違法，即難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件既屬「機會提供型」之誘捕偵查，而警察及其線民在整個蒐證過程中，對於上訴人二人如何相詢及聯繫槍枝管道各情悉未介入，其取證方法並未違反法定程序，所取得之證據（扣案槍彈）自具證據適格。另準備程序之功能在於使審判程序能密集、順暢地進行預作準備，有無行準備程序之必要，乃法院依具體個案情節得以自由裁量決定之事項，上訴人二人對於原審未行準備程序即逕行審理，於原審既未有所異議，自不容於上訴本院後再漫指其為違法。其此部分之上訴，亦非合法。至於上訴理由書狀援引照錄第一審判決書所為本件係「陷害教唆」之論述而為指摘部分，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，其二人之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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