最高法院九十九年度台上字第三九九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三九九六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃東熊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月九日第二審判決（九十九年度上訴字第六五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人一再供稱係抵達緬甸後始知要代為運送第一級毒品海洛因（下稱海洛因），但因機票在黃振寬（業經判處罪刑確定）手中，上訴人亦未帶現款，因而無法拒絕。又李明展委託黃振寬運送海洛因之報酬為新台幣（下同）二、三十萬元，上訴人所得卻僅有五萬元，足見上訴人不知係運輸海洛因返台。且李明展業於原審到庭，原審未訊問查明上訴人所供是否屬實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡共同被告黃振寬警詢陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，不得作為證據。縱黃振寬於第一審到庭作證，亦僅限於黃振寬審判期日之證言具有證據能力。原判決以黃振寬於第一審到庭經上訴人對質詰問，其警詢陳述當有證據能力，有判決適用法則不當之違法。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，證人在檢察官偵查中所為供述需具備無顯有不可信之情況，即有可信性之情況保證之要件，始取得證據能力。且檢察官欲以證人偵查中證詞作為證據時，應舉證證明偵查中陳述並無顯有不可信之情形，方為適法。本件檢察官並未證明證人即共同被告黃振寬於偵查中證詞具有可信性之情況保證，原判決即採為認定上訴人犯罪之基礎，自有違背證據法則。㈣上訴人已供出共犯「吳恒勵」，原判決以吳恆勵經傳訊未到，復無前科資料，無從證明吳恆勵已遭查獲，自無減刑問題；卻又認黃振寬另供出共犯「吳恒勵」參與本件犯行，但未查獲，惟無礙適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，有判決理由矛盾之違法。㈤原判決理由說明黃振寬自始即坦承犯行，並供出共犯。上訴人未於最初警詢坦承，其後始坦承犯行，惟尚有辯解，分別量處黃振寬、上訴人有期徒刑九年六月、十五年。然上訴人私運毒品回台實有莫大苦衷，自難免有所辯解。原判決採為量處上訴人重刑之理由，自有未當云云。

惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查中、第一審部分不利於己之自白，共同被告黃振寬（業經判處罪刑確定）於警詢、偵查中、第一審之供證，中華航空股份有限公司定位紀錄、旅客入出境紀錄查詢、內政部警政署航空警察局查獲毒品沒入物之扣押物品紀錄、台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、扣押物品清單、黃振寬使用之0000000000號行動電話申請資料及自民國九十八年八月一日迄九十八年八月十五日之雙向通聯紀錄、現場照片、扣案如原判決附表編號一至十一所示之物、法務部調查局調科壹字第０九八二三０二三七四０號、第00000000000號鑑定書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：黃振寬於出國前保證行程與毒品無關，不知黃振寬要運輸毒品云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又公訴意旨另以：上訴人與黃振寬於香港轉機期間，「吳恒勵」在機場廁所內，再交付附表編號一所示二包海洛因及附表編號十一所示之膠帶予黃振寬，由黃振寬黏貼在腹部後，與上訴人共同搭乘中華航空公司CI九二六號班機回台，認上訴人就此部分亦犯有毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪等語。經綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分有實質一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按

㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於警詢、偵查中、第一審之部分自白，共同被告黃振寬於警詢、偵查中、第一審之供證，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈠置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，惟法院若已於審判中使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之對質詰問。則該共同被告於警詢、偵查及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無須就無該例外情形而為舉證；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。本件原判決於理由說明：黃振寬於第一審業以證人到庭作證，並賦予上訴人及選任辯護人為對質詰問，黃振寬警詢時以共同被告身分所為之陳述自得作為證據。又上訴人及其選任辯護人於原審並未指稱黃振寬偵查中陳述有何顯不可信之情況，依法自有證據能力等語（見原判決理由一、㈠㈡）。於法並無不合，上訴意旨㈡㈢所指，尚有誤會。㈢原判決於理由說明：黃振寬於警詢、偵查中已供出共同正犯李明展，並經原審告發及當庭拘提等情，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。至黃振寬雖供出共犯「吳恒勵」，但未能查獲，自無上開規定之適用，惟無礙於黃振寬因供出共同正犯李明展而得減輕其刑之事實等語（見原判決理由四）。經核並無不符，與上訴意旨㈣所指之情形不同，自無判決理由矛盾之違法。㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決業已審酌上訴人平日素行、犯罪之目的、手段、所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處上訴人有期徒刑十五年。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，要屬原審量刑職權之合法行使，亦無上訴意旨㈤所指判決理由矛盾之違法。上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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