最高法院九十九年度台上字第四四○九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四四○九號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上列一人選任辯護人

陳德峰律師

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年二月四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第八八一五、一四三一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決附表（下稱附表）一編號 2、4、5、21、25、29、31、32、51、59、67等十一項，原判決認定犯罪集團係以「電話向被害人佯稱友人借款，詐騙被害人金錢」，或「以電話向被害人佯稱友人急須借款，詐騙被害人金錢」，惟檢察官起訴書係記載，以「電話恐嚇」，並非友人借款。另附表一編號 7、61，原判決認定「犯罪集團成員以電話向被害人佯稱友人借款，詐騙被害人金錢」，惟檢察官起訴書係記載「信用貸款」，並非友人借款。又附表一編號55，原判決認定「犯罪集團成員以電話向被害人佯稱友人借款，詐騙被害人」，惟檢察官起訴書係記載「佯稱同學借錢」，亦有不同。原判決所為認定，既與檢察官起訴書之記載不一致，其歧異部分如何取捨，原判決未予說明，有理由不備之違法。㈡、刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為人犯罪後，是否因悔悟而認罪，或意圖脫罪而飾詞狡辯等情形。甲○○、乙○○、丙○○三人於檢察官偵查中及第

一、二審法院審理時，均已認罪，犯罪後態度良好，其所以提起第二審上訴，祇在企求法官本著「刑其無刑」之法則，從輕量刑。原審對此科刑時應予斟酌之事項，未予以審酌。況如另案之台灣台南地方法院九十六年度訴字第六九號刑事判決，其犯罪情節大致相同，甚至（次數）更多、金額更大，該主謀僅判處有期徒刑二年。本案之甲○○、乙○○、丙○○竟量處有期徒刑四年四月、三年四月、二年六月，顯然未斟酌上訴人等犯罪後態度，亦未遵守比例原則、平等原則，違反客觀之適當性、相當性與必要性，而與人民之法律感情相悖離，有理由不備之違法。㈢、丙○○在參與之三個多月期間，雖確有幫忙匯款近十次，並收受甲○○所交付之新台幣（下同）五、六千元花用，但不知甲○○匯款目的，故主觀上確實不知甲○○係從事詐騙集團之工作，該五、六千元應是贈與，並非匯款之對價。該有利於丙○○之證據，原判決未說明不採信之理由，有理由不備之違法。㈣、丙○○祇是幫忙甲○○匯款給人頭帳戶（指向人頭購買帳戶），其他之匯款則係由他人為之。丙○○協助甲○○取得人頭帳戶，祇是詐騙集團預備將這些帳戶作為匯款之工具而已，如同出賣帳戶之人頭一樣，僅是幫助犯而已。丙○○並無參與實行詐騙之行為，原判決誤認丙○○參與詐欺之行為，有適用法則不當之違法。㈤、丁○○參與之時間，係從民國九十五年二月下旬起至同年三月二十日左右，因其母親質疑這種不必外出上班，祇收取人頭帳戶之證件、存摺之工作，是在為詐騙集團收購人頭帳戶，供詐騙集團匯款之用，即不再為該集團工作。又丁○○於警詢時已陳述：「我當初是因為要找工作才誤入該集團，我知道是詐騙集團後，便不願再配合該集團工作騙他人錢財，……」。核與丁○○之母鍾秋香證述：「他（指丁○○）說是詐騙集團就沒有去上班」等語相符。依其情形，即是因「己意而中止」。上開有利於丁○○之證據，何以不足採，原判決未予說明，有理由不備之違法。㈥、丁○○於九十五年二月下旬到該集團應徵時，「高仔」表示祇要聽從其指示，幫他們向人頭收取證件、存摺等，再將之寄送到公司給他們即可，每收取一件證件即獲得一千元報酬。原判決雖認定丁○○依報紙廣告，應徵與社會一般常情不同之工作，已知悉涉及不法，但卷內並無證據足以證明丁○○明知其所收取之人頭帳戶，會被詐騙集團供為常業詐欺之犯罪工具。又丁○○未參與實行詐騙之行為，充其量僅是幫助詐騙集團取得人頭帳戶，供為匯款之工具，該行為應屬實行詐欺之前，預備行為之幫助犯而已。原判決誤認丁○○與詐騙集團之人員有犯意聯絡，且將預備階段之行為，認為已經著手，顯有適用法則不當之違法。㈦、丁○○因一時不察，致遭詐騙集團利用，嗣於偵、審中已坦承事實，無前後不一或狡辯情形，犯罪後態度良好，且有家庭及工作之因素，請給予緩刑之諭知，以勵自新。㈧、原判決事實認定丁○○自九十五年二月間起至同年三月間止參與犯罪，但丁○○有無詐欺之故意，其所為係共同正犯或幫助犯，未於理由說明。又附表一編號20、30、52之犯罪時間，係在九十五年二月間之前，編號 2、35、39、40、41、46、47、50、54至71、73至75、77至81之犯罪時間，則在丁○○離去之後。其事實之認定與理由之說明，自相矛盾，顯然違背法令。㈨、原判決以「原審（指第一審）判決於理由中說明『（該筆）匯入國泰世華銀行中壢分行之朱明霞帳戶之被害金額應為六萬元』，起訴書記載為三萬元有誤，但其附表一編號55第二筆卻記載為『五萬元』，前後不符，顯係理由之說明有誤」，因而撤銷第一審判決。然原審之附表一編號55第二筆依然記載為「五萬元」，仍有理由矛盾之違法。㈩、丁○○於原審陳述「我不知道是詐欺集團，我是自願辭職的，……幫他們收集帳戶，其餘我都不知道，……我媽媽跟我說好像是詐騙集團，我知道後就不做了」。核與其母鍾秋香證述：「他（指丁○○）說是詐騙集團就沒有去上班」等語相符，足徵丁○○無犯罪之故意。原判決所為論斷，違背證據法則，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○自九十四年十月間起，與大陸地區之「三哥」、「保仔」、「阿福」、「阿昌」、「阿固」等人組成詐騙集團，以電話詐騙之方式，向台灣地區之民眾詐取財物。甲○○並在台灣地區負責網羅詐騙集團成員、指揮收購人頭帳戶、提領詐騙所得之贓款等事項。乙○○自九十五年一月間起加入、丙○○自九十五年二月間起加入、丁○○自九十五年二月間起加入（至同年三月間退出），另已判刑確定之陳鵬偉、潘瑞樺、劉子敬，及另案處理之楊吉龍、江昀書、黃詠欽、林宏憲，與陳柏年（業於九十八年二月六日死亡）等人亦陸續加入該詐騙集團。而有其事實欄所載之詐欺犯行，並以之為常業，詳如附表一所示。嗣於九十五年六月二日為警查獲，並扣得附表二、三、四、五、六、六之一、六之二、六之三所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依有利於上訴人等之行為時法，改判論處上訴人等共同犯常業詐欺取財罪（甲○○處有期徒刑四年四月；乙○○處有期徒刑三年四月；丙○○處有期徒刑二年六月；丁○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）罪刑，已依據卷內資料，說明本件犯罪事實，業據上訴人等於偵、審中坦承不諱，核與共同被告楊吉龍、潘瑞樺、劉子敬、陳鵬偉、黃詠欽、林宏憲、江盷書，及人頭帳戶于漢萍等十五人、被害人江淑惠等八十一人供述之情節相符。並有附表一所示各金融機構之開戶、交易明細表、印鑑卡、詐騙簡便格式表、郵政國內匯款執據、存款明細、交易查詢資料、匯款回條、存摺資料、自動櫃員機轉帳收據、受理報案紀錄、行動電話用戶資料、電話通聯資料、通訊監察書、通訊監察譯文、報紙廣告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷，及附表二、三、四、五、六、六之一、六之二、六之三所示之證物扣案可稽。上訴人等嗣後雖辯稱係幫助犯，非共同正犯，或不知匯款之目的，主觀上無犯意云云。然而：⑴渠等係在報紙上刊登廣告，向人頭戶收購存摺、存摺密碼、提款卡、提款卡密碼、印章，或偕同人頭至金融機構開設帳戶後，再予收購，而以各該人頭帳戶使被害人存入金錢，供詐騙集團提領詐欺所得之贓款，予以朋分或收取報酬。上開不法方式，異於社會一般常情，顯在掩飾不法行徑，以免被執法人員循線查緝。所辯不知匯款之目的，主觀上無犯意，不足採信。⑵以自己犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐騙集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之。甲○○在台灣地區負責網羅詐騙集團成員、指揮收購人頭帳戶、提領詐騙所得之贓款等事項。乙○○負責刊登廣告、收購人頭帳戶、存摺、提款卡、徵選集團成員、接聽出賣帳戶者及應徵者之電話。丙○○依甲○○之指示，負責人頭帳戶之匯款。丁○○則負責收購人頭帳戶之存摺、提款卡、身分證影本、印章等物，並確認該帳戶堪用後，以「快遞」寄送至指定地點，並支付費用給出賣人頭帳戶者。上訴人等既知悉收購人頭帳戶之目的，係使被害人存入金錢，以供詐騙集團提領詐欺所得之贓款，予以朋分，並以此方式逃避查緝，顯然係以自己共同犯罪之意思而參與本件犯罪，且已參與實行部分犯罪行為，即應負共同正犯責任。所辯僅是幫助犯，亦不足採信。因認上訴人等確有參與本件常業詐欺犯行，而以上訴人等嗣後所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。此所謂事實，指基本社會事實而言。原判決事實認定，上訴人等所屬之詐騙集團，在電話中佯稱「中獎通知」、「友人借款」

、「親人危害」、「信用貸款」、「負債整合」、「費用未繳」

等方式，向被害人等詐騙財物，詳如附表一所示（見原判決第三頁第二十一行至第二十四行），係以各該被害人等之指訴以為證據。檢察官起訴書雖將部分事實，記載為「電話恐嚇」、「信用貸款」、「佯稱同學借錢」，因與各該被害人等之指證，未盡相符，原審於不妨害事實同一之範圍內，依據正確之證據資料而為記載，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。原判決縱未說明其歧異之原因及取捨之理由，因無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響，此訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，自不得據為上訴第三審之理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑（得併科罰金）。原審如何依前揭規定，審酌甲○○、乙○○、丙○○之一切情狀，量處適當之刑，已詳為說明（見原判決第十五頁第二十四行至第十六頁第四行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。至於另案（台灣台南地方法院九十六年度訴字第六九號刑事判決）如何量刑，與上訴人等無涉，且不同之案件，其案情、內容各異，亦無從援引比附。

甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨以：渠等於偵、審中，均已認罪，犯罪後態度良好，其所以提起第二審上訴，祇在企求從輕量刑，原審對此科刑時應予斟酌之事項，未予以審酌，並舉另案之台灣台南地方法院九十六年度訴字第六九號刑事判決，認為原審未遵守比例原則、平等原則云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。至於緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。丁○○上訴意旨，以其一時不察，遭詐騙集團利用，於偵、審中已坦承事實，犯罪後態度良好，請給予緩刑之諭知云云。係在第三審上訴請求緩刑，並非以原判決違背法令為理由，自亦屬違背法律上之程式。㈢、所謂中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生；或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者而言。換言之，倘已發生犯罪之結果者，即不發生中止未遂之問題。丁○○自九十五年二月下旬起參與該詐騙集團，至同年三月二十日左右退出，此期間已有眾多被害人陷於錯誤而交付財物，其常業詐欺之犯行已經既遂。丁○○上訴意旨，辯稱其行為是「己意中止」；或稱其行為僅在預備階段云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決事實認定丁○○參與詐騙集團之犯罪時間，係自九十五年二月間起至同年三月間止，共二十餘日（見原判決第三頁第十四行至第十五行）。理由並說明「本件被告等（上訴人等）雖非參與犯罪集團整個犯罪行為之全部過程，且係分別僅參與其中部分之行為，但其等分別參與之期間業如前述，則其等合同意思範圍以內，自應以其『參與期間為準』。易言之，其等既分別與各共犯間有犯意聯絡及行為分擔，自應就其等『參與期間內之犯罪行為負共同正犯之責任』」（見原判決第八頁第十七行至第二十三行）。並就丁○○被訴「自九十五年三月間某日起至同年六月二日止」之罪嫌部分，說明不另為無罪之諭知（見原判決第十七頁第二行至第五行）。丁○○上訴意旨，任意指稱原判決關於其犯罪時間，有事實與理由矛盾之違誤云云。並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決理由說明「附表一編號55所示匯入台北富邦銀行大湳分行之陳正立帳戶之被害金額應為六萬元（即第一筆）、該編號匯入國泰世華銀行中壢分行之朱明霞帳戶之被害金額應為五萬元（即第二筆），起訴書所附犯罪事實一覽表於此等部分之記載均有誤，應予更正」（見原判決第十頁第十六行至第二十行）。並於撤銷第一審判決時，說明「附表一編號55第二筆被害金額部分：依附表一編號55被害人李淑珠之警詢供述，其係於九十五年四月四日分別將三萬元及二萬元（合計為五萬元）轉入上開朱明霞之國泰世華銀行中壢分行帳戶，亦有卷附之玉山銀行網路ATM 交易畫面資料及轉帳執據可證，是檢察官就此部分之被害金額記載為三萬元顯係有誤。而原審（指第一審）判決於理由中說明『（該筆）匯入國泰世華銀行中壢分行之朱明霞帳戶之被害金額應為六萬元』，起訴書記載為三萬元有誤，但其附表一編號55第二筆卻記載為『五萬元』，前後不符，顯係理由之說明有誤，亦應予更正」（見原判決第十五頁第九行至第十九行）。另其附表一編號55之第一筆金額記載為「六萬元」、第二筆金額記載為「五萬元」（見原判決第二十八頁）。其理由之先後說明及附表之記載，均相符合。丁○○上訴意旨指為前後不符，顯非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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