最高法院九十九年度台上字第四七五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四七五五號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第五一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一四六九九、一七一二二、二一一九六、二一一九

八、二三三一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○共同製造第三級毒品愷他命之犯行明確，因而撤銷第一審就此等部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人二人之規定，改判仍均論處上訴人二人共同製造第三級毒品罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人二人於原審民國九十八年五月四日準備程序中，對已判決確定之共同正犯張世勳、王政偉警詢時之陳述，關於原判決事實欄丁所示上訴人二人與張世勳等多人共同製造愷他命部分之證據能力，均表示無意見，原判決因以該等審判外陳述之證據能力上訴人二人均不爭執，而認依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，得作為證據，於法並無不合。上訴意旨俱以上訴人二人均當庭否認上開供述之證據能力，指摘原判決此部分論述有證據上理由矛盾之違誤云云，顯係未依卷證而為指摘。又原判決併引張世勳、王政偉、劉森坤分別所為上訴人二人均知悉劉森坤從事愷他命製造，並聽從劉森坤指揮，進行愷他命製造流程之攪拌原料、以酒精煮沸愷他命半成品、搬運與清洗器具之陳述，及上訴人二人供認為賺取報酬而協助劉森坤製造愷他命，負責清洗有關製毒之玻璃器皿等語之自白，因認上訴人二人為賺取報酬，均明知劉森坤製造愷他命後，卻仍與張世勳、王政偉等在劉森坤指示下，分工擔任製造愷他命之加熱、攪拌化學藥劑及清理器具等工作，應係基於為自己犯罪之意思而參與製造愷他命或與之密切相關之行為，自屬共同製造愷他命，上訴人二人所辯對劉森坤製造愷他命之事，毫不知情云云，委無足取，業於理由內析述甚詳。上訴意旨徒執上訴人二人僅承認幫忙清洗器皿，而始終否認分擔實行加熱、攪拌化學藥劑等行為，及劉森坤所述真正從事製造愷他命之人僅其一人等語，主張彼等所分擔者非實行製造愷他命之行為，應僅成立幫助犯，並指摘原判決理由不備云云，顯非適法之第三審上訴理由。再原判決就劉森坤本件多次製造愷他命犯行，其製造愷他命之詳細過程，業於理由內依憑劉森坤之供述，為必要之說明，且就上訴人二人參與分擔實行之部分行為，亦詳為論述如上，自無再針對上訴人二人參與製造之愷他命部分，重覆贅述其製造細部過程之必要；至劉森坤於其所租用，分別位於新竹縣寶山鄉○○村○○路與苗栗縣頭份鎮○○路處所製造愷他命，各完成何部分之製造過程，尤與上訴人二人本件製造愷他命犯罪之成立無涉；而劉森坤與上訴人二人共同製造愷他命前，雖另與何光國等人在新竹縣寶山鄉○○路六０七之七號製造愷他命，然二者時間、地點及除劉森坤以外之參與者，均不相同，顯為不同之犯罪事實，亦據原判決於理由內剖析甚明。上訴理由或徒憑己見，任意指摘原判決事實欄關於劉森坤與上訴人二人共同製造愷他命部分犯行，所載劉森坤製造愷他命之詳細流程，並未於理由內說明認定所憑之依據；或執與上訴人二人本件犯罪之判斷無關之劉森坤於上開寶新路與親民路處所各完成何階段之製毒行為及其前於寶新路與何光國等人之製造行為是否已完成愷他命之半成品等各節，質疑原判決遽為不利於上訴人二人之判決，俱有理由不備之違法云云，亦與法律所規定得提起第三審上訴之理由不相適合。另原判決認定上訴人二人分別自九十七年五月二十日、同年月二十六日起，共同參與劉森坤製造愷他命犯行，已於理由內說明製造毒品罪之所謂「製造」，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括再加工於原含有毒品物質之物，而改良成新毒品或優質毒品之行為在內，上訴人二人開始參與時，雖劉森坤已製成含愷他命成分之咖啡色泥狀物，然該泥狀物尚須進行「加入大量純水加熱至沸騰，過濾去除油脂後，再加入氨水攪拌產生大量白色泡沫，再濾除液體取泡沫粉末，弄乾後呈類似白咖啡粉物質，再加入甲醇或無水酒精後加熱，並攪拌至完全溶解後，再加入鹽酸調整酸度，隨即倒入玻璃缽內室溫冷卻，冷卻後再烘乾，濾取結晶粉末」等製造過程，且即便為粉狀物質亦不能供施用，尚須做成結晶方可，業經劉森坤證述無訛，是上訴人二人參與後所為，係將原含有愷他命物質之物，改良成優質毒品（即結晶狀可供施用之愷他命），自屬製造行為，上訴人二人辯稱彼等加入時，劉森坤原所製成之產品已含有愷他命成分，上訴人二人所為應僅成立持有愷他命罪云云，容屬誤會，亦於理由內論述明確。上訴意旨仍執上開陳詞，指摘原判決不當，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。至緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。上訴意旨徒以原判決認上訴人二人本件犯行情堪憫恕，指摘原判決未併宣告緩刑，係屬不當云云，殊無足取。依上揭說明，本件上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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