最高法院九十九年度台上字第四七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第四七七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第四二四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一九五八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決理由壹、四之

（三）先謂：上訴人行為後，毒品危害防制條例已於民國九十八年五月二十日修正公布，關於販賣第三級毒品罪法定本刑罰金刑部分，由修正前之得併科新台幣五百萬元以下罰金，修正為得併科新台幣七百萬元以下罰金；惟就減輕其刑之規定，修正後增訂之第十七條第二項規定，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

上訴人所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，修正後之規定固較不利於上訴人，惟其於偵查及審判中均自白，依修正後之規定減輕其刑，則較有利於上訴人，是就修正前後之規定綜合比較，依刑法第二條第一項但書之規定，自應整體適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例處斷等語。但於理由壹、四之（四）又謂：核上訴人所為，係犯九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂罪及同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪等語。似又依修正前之該條例論處，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。

惟查：原判決綜合上訴人於警詢及偵、審中之自白、證人許佩雲於警詢之證述、卷附憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年十月二日安鑑字第○九六○○○一五四二號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十六年十月二十五日刑鑑字第○九六○一五○六四九號鑑定書、扣案如原判決附表一所示之第二級毒品MDMA、附表二所示之第三級毒品「愷他命」（Ketamine，又稱K 他命）等資料，予以綜合判斷，認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆案，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決於理由說明，上訴人行為後，毒品危害防制條例已於九十八年五月二十日修正公布，上訴人所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，由修正前之得併科新台幣五百萬元以下罰金，修正為得併科新台幣七百萬元以下罰金，雖較不利於上訴人；惟修正後增訂之第十七條第二項規定，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。上訴人於偵查及審判中均自白，有該減輕其刑規定之適用，則屬有利於上訴人。經綜合比較新舊法之規定，認新法有利於上訴人，而整體適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例，並援引九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第五條第二項、第十七條第二項等規定論處罪刑，於法難認有違。上訴意旨以原判決係依修正前之毒品危害防制條例論罪，指摘原判決不當云云，顯有誤會，難認係依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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