最高法院九十九年度台上字第五一三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五一三五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

戴國石律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第四九九號、第七二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一八０一一、一八一七九、一八六五八、二一六八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十五年六月），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決依憑上訴人於警詢、偵查及第一審羈押訊問時，屢次自承於民國九十八年六月五日上午，受藍正長委託，攜海洛因一包前往家樂福大賣場，與一計程車司機交易，並收取新台幣（下同）九百元價款交予藍正長等語，證人即以0000000000號電話與藍正長使用之0000000000號電話聯絡購買海洛因之鄒清昆於偵、審中亦證稱於九十八年六月五日向藍正長購買海洛因，藍正長囑他人前來交付海洛因，其乃將價款交予送交毒品之人等語，核與卷附原判決附表二編號三、四上訴人與藍正長間通訊監察譯文所示，藍正長先以電話告知上訴人其擬晤面之某特定人士已在大賣場等候，嗣上訴人亦以電話向藍正長覆稱該特定人士有事欲與藍正長聯絡等情若合符節；且彼等對話中，上訴人並言及「阿他拿９而已耶」等語，適足印證上訴人所供其交付海洛因後並收取九百元價款一情非虛。因認上訴人確為藍正長送交售價九百元海洛因予買受人，而分擔實行販賣海洛因構成要件行為，應負與藍正長共同販賣海洛因罪責。對上訴人於原審否認販賣海洛因，所持不知受託交付之物品係海洛因，亦不知所收取者係販毒價款之辯解，證人鄒清昆、藍正長於第一審審理中分別所為上訴人並不知受託交付及收取者究為何物之證詞，及鄒清昆另稱當次其購買之海洛因僅五百元云云，亦以依上訴人上開自白，其所辯不知情云者，已難採信，況上訴人苟確不知情，其交付受託物品後，與藍正長對話時，尤不可能有上開關於「他拿９」之話語，且依此話語足認藍正長販予鄒清昆之海洛因應為九百元，是上揭上訴辯解及鄒清昆供證，純屬卸責、迴護，俱無足取，已予以指駁。

此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人販賣海洛因之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨或猶持業經原判決說明應捨棄不採之上開藍正長、鄒清昆第一審供述，主張其確不知受託交付及收取之物為海洛因與價款，且鄒清昆該次購買之海洛因僅五百元，其收取之九百元係借款並非交易海洛因之價款云云，而重為事實之爭辯；或以其並未獲利，辯稱其無販賣海洛因之動機，而否認知情並與藍正長共同販賣海洛因云云；或以其交付鄒清昆之物未扣案，無從認定係海洛因云云，指摘原判決不當。

顯均非適法之第三審上訴理由。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用。再依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據。上訴人就卷附監聽譯文始終表示無意見，而未就該譯文之內容及證據能力提出任何異議，原審經依法踐行調查程序後，採為對上訴人科刑判決之基礎，要無不合。上訴意旨或徒執其主觀上對法律之誤解，主張該監聽譯文不符合上開規定之程式，故其監聽程序是否有瑕疵，殊值可疑，或未依卷證具體指摘該監聽錄音之取得有何違法，徒憑己見，任意指摘原判決就未依法核發通訊監察書所實施之通訊監察所得錄音有無證據能力、是否應依刑事訴訟法第一百五十八條之四斟酌其有無證據能力等各節，均未敘明理由，有理由不備之違法云云，顯無足取。原判決理由欄二－㈠雖併引藍正長於警詢、偵查及第一審初訊時之自白為據，然既謂「自白」，即係執藍正長所為不利於己之供述，為藍正長本人論罪之依據，並非援引資為認定上訴人共同參與本件販賣海洛因之證據。上訴意旨以藍正長於警詢時之供述，業據上訴人爭執其證據能力，原判決就此未置一詞，仍採為對上訴人論罪之依據，有理由不備之違誤云云，容有誤會。另證物之調查，須提示原物，旨在使該證物之存在與其存在之內容、狀態獲得確認，故當事人就上開各節無爭議時，若證物已足使當事人、代理人、辯護人或輔佐人有依法表達對該證據之意見或辯論其證明力之機會，縱未提示該證物原物，亦不足以影響當事人訴訟上之攻擊、防禦權利及判決結果之正確性，自不得執為上訴第三審之理由。本件扣案之0000000000號行動電話，原審於審判期日逐一提示該電話之扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物品收據單並告以要旨，詢問當事人及辯護人有何意見時，當事人及辯護人均表示無意見，即對該電話之存在、內容與狀態，並無爭議，是原判決提示上開扣押資料以代替原物，對當事人訴訟上之攻擊、防禦及判決結果俱不生影響。而原判決認定該電話係上訴人以其配偶名義申辦後，供己持用，為上訴人所有，本件上訴人並持之與藍正長聯絡送交海洛因事宜，而供販賣海洛因犯罪所用之事實，亦已於理由內說明其認定所憑之依據。上訴意旨以原判決未提示電話原物，僅提示上開扣押筆錄等文書，復未敘明各該文書有無證據能力，有採證違背證據法則之違法，且該電話申請人非上訴人，即非上訴人所有，原判決宣告沒收，並有適用法則不當之違法云云，執為提起上訴第三審之理由，即失其依據。另扣案之海洛因四十五包，非上訴人與藍正長共同販賣海洛因犯罪之毒品，毋庸於上訴人項下諭知沒收，尤不待言，上訴意旨指摘原判決未於上訴人項下諭知沒收該四十五包海洛因有所不當，殊無足取，況此部分上訴意旨所指摘顯對上訴人不利，亦與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，自與法律所規定得提起第三審上訴之理由不相適合。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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