最高法院九十九年度台上字第五四四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五四四一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

被告

乙○○

上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十日、同年八月十二日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一０二０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即乙○○）部分本件原判決以公訴意旨略稱：緣仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管具殺傷力之改造手槍一支，及具有殺傷力之九厘米子彈十二顆係鄧朝彬所持有，因鄧朝彬前持上開改造手槍殺害黃奕宗（鄧朝彬所犯殺人罪部分，經原審更一審判刑確定）後，於民國九十四年六月二日二十三時三十分許，將作案槍枝及子彈十三顆裝於腰包內持往桃園縣大園鄉乙○○之居處尋找寄居該處之友人葉汶峰（業經第一審判刑確定），囑託葉汶峰代為藏匿，葉汶峰明知鄧朝彬所交付者係具殺傷力之改造手槍及子彈，竟仍收受後藏放於前址房屋神桌下。九十四年六月三日十七時許，被告乙○○知悉警方拘提葉汶峰後，即偕同徐鈺量（經第一審判刑確定）返回前開居處查看，在神桌下尋得上開槍、彈，二人為避免遭警方查獲，遂基於共同持有槍、彈之犯意聯絡，取走前開槍、彈帶至徐鈺量位在桃園縣平鎮巿之住處藏匿。警方於九十四年六月二日上午接獲民眾報案，前往黃奕宗死亡現場勘查採證，經查獲鄧朝彬後，復依鄧朝彬之供詞，拘提葉汶峰到案，再由葉汶峰帶同警方於九十四年六月三日二十三時四十五分許，前往徐鈺量住處，查獲乙○○、徐鈺量，並扣得鄧朝彬持以殺害黃奕宗之槍枝等物。因認乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有改造手槍、第十二條第四項之持有子彈等罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知其無罪。固非無見。

惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」槍、彈，係指將槍、彈移置於自己實力支配下之執持、占有或管理等行為，茍未經許可而執持、占有或管理，不問其持有之原因及占有管領之時間久暫，均構成犯罪。原判決係以：乙○○得知鄧朝彬曾至其家中藏放東西後，因恐藏放之東西係殺人兇器，即與徐鈺量至其住處尋找，嗣由徐鈺量在其住處發現遭葉汶峰藏放在神桌底下之槍、彈後，即與徐鈺量商量交給警方處理，到達派出所後，二人因害怕惹禍上身，均不敢出面交槍，徐鈺量遂提議先將槍、彈帶回家中，尋熟識之警員處理，惟尚未處理，即為警查獲，顯見乙○○對於葉汶峰原先藏槍之事，絕不知情，否則不致不知槍、彈藏放何處，嗣始由徐鈺量尋獲；又乙○○與徐鈺量客觀上雖有共同持有槍、彈之行為，惟由其等持槍、彈欲前往警局報繳之舉止觀之，難認主觀上有未經許可持有具有殺傷力槍、彈之犯意，雖其等事後未將槍、彈報繳警方，惟亦係恐懼惹禍上身，互相推由對方出面交槍，不知如何處理所致，尚不悖於情理，自不能因徐鈺量決定將槍、彈暫時帶回家中，而乙○○亦未表示意見，即認乙○○與徐鈺量有共同犯罪之默示合致。況徐鈺量亦僅係想尋其他妥適之方法（即尋熟識之警員）繳交槍、彈，且返家未幾（僅二小時）即為警查獲，並非藉口繳槍而將槍、彈藏放多日，能否謂其等有未經許可持有或寄藏扣案槍、彈之犯意及行為，自有疑問等由，資為乙○○有利之主要論據之一（見原審九十八年八月十二日判決第五、六頁，理由貳、三之㈢）。然卷查證人徐鈺量於警詢時陳稱：「（你與乙○○一同前往桃園縣大園鄉五權村三鄰二三之一號是在屋內何處取出貝瑞塔九０手槍一支……？）當時我不知道乙○○是在屋內何處取出上述東西，但是將東西帶到我家中時，乙○○有告訴我該些東西是在神桌底下拿出來的，裡面裝的是槍枝，而該些東西是鄧朝彬所有的。」「（你於何時發現該槍枝？為何為〈未〉立即告知警方？）……因為當時我不知道如何處理所以不知道要交由警方處理。」等語（見偵卷第四六、四七頁）。乙○○於警詢時亦自承：「該槍枝原由葉汶峰藏放在我的老家……，後來我知道警方有到我家查獲鄧朝彬、葉汶峰等人毒品案，我就於九十四年六月三日下午五時許與徐鈺量一同前往我老家查看。」「（該槍枝非你所有為何……寄藏於徐鈺量住處？）我害怕藏在我老家會再被警方查獲，所以我就聽徐鈺量的建議將該槍取走並藏放在他家。」等詞（見偵字卷第三八、三九頁）。如果均無訛，則前揭槍枝係由乙○○從神桌底下取出，其並聽從徐鈺量之建議，將該槍移置於徐鈺量住處藏放，能否謂乙○○對於葉汶峰原先藏槍之事，絕不知情，已非無疑。又原審採信徐鈺量於第一審之證言，認乙○○僅係想尋其他妥適之方法繳交槍、彈。然徐鈺量係同案之共同被告，被訴與乙○○共同犯本案之罪，其以證人身分所為有利於自己及乙○○之證言，不惟與其警詢時所述（陳明：不知如何處理，所以不知道要交由警方處理等語）及乙○○之陳述（槍枝係要藏放於徐鈺量家中）不同，且徐鈺量有無熟識之警員可繳交槍、彈，亦無任何資料可參，仍欠明瞭，能否逕以乙○○與徐鈺量返家未幾（僅二小時）即為警查獲，遽認乙○○並無非法持有槍枝之犯意及行為，亦非無疑。以上攸關乙○○被訴犯罪成立與否，自有詳查慎斷之必要。原審未加究明，遽為乙○○有利之判決，即有調查職責未盡及判決不備理由之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即甲○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人即被告甲○○有如原判決事實欄所載與正犯黃奕宗（已死亡，經檢察官另為不起訴處分確定）共同未經許可持有具殺傷力之改造手槍，及以前揭槍枝共同殺害被害人鄧朝彬未遂等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論甲○○以共同殺人未遂罪，處有期徒刑伍年肆月，及為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加論述指駁。甲○○上訴意旨略稱：（一）檢察官於偵查時係對被害人鄧朝彬以共同被告（涉犯殺人等罪案件）及證人身分訊問，依其筆錄之記載，檢察官於人別訊問後即告知刑事訴訟法第九十五條所列事項，緊接諭知具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，即為訊問，未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項告知鄧朝彬得拒絕證言，該證言係屬違背法定程序所取得之證據，自無證據能力。原審逕採為認定甲○○犯罪之依據，自有違誤。（二）原判決採用證人鄧朝彬證稱：甲○○確實有以台語說「給他開下去」云云之證詞，就鄧朝彬關於「甲○○有教唆黃奕宗向渠開槍」一節，經測謊結果呈說謊反應。則以上開問題與「甲○○於黃奕宗持槍對著鄧朝彬時，有聲稱『給他開下去』之話語」題目不盡明確等情，而不採該測謊結果。然有罪判決不能僅憑被害人之指訴即行論罪，仍應調查其他證據以資審認，測謊結果縱不足為有利於甲○○之認定，原審僅憑鄧朝彬之證詞，別無其他補強證據，即行認定甲○○之犯罪事實，有判決不適用證據法則之違法。（三）原審未就黃奕宗究持槍指向鄧朝彬身體何部位，詳加調查，以辨明其存有殺人抑傷害之犯意。若黃奕宗持槍指向鄧朝彬四肢等身體非致命部位，如何認定黃奕宗有殺人之故意。縱黃奕宗持槍至案發現場，甲○○對黃奕宗持槍一事亦不知情，原判決僅以甲○○未勸阻或阻擋黃奕宗出示槍枝，並要求黃奕宗對鄧朝彬開槍，即論甲○○以共同殺人未遂罪刑。而未說明黃奕宗係事先即有殺人之犯意，抑於現場經甲○○教唆始萌生殺意，此與甲○○所為係殺人未遂罪之共同正犯、教唆犯或幫助犯攸關，原審未加究明，亦未於判決理由說明，有調查未盡及判決不備理由之違誤。（四）原審既認測謊鑑定題目不盡明確，有導致不同測試結果之可能等語，基於維護甲○○之利益，自應再次囑託鑑定機關依其所認明確之題目再為測謊鑑定，原審就此未再調查，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）原判決採用證人即現場採證之警員吳昇曄於原審證稱：死者黃奕宗虎口有血跡，但扣案之槍枝並無採得血跡，很有可能係死者中槍，槍先掉地，死者之手沾到自己身上之血跡等語。然依桃園縣政府警察局桃園分局「轄內黃奕宗命案勘察採證報告」記載：現場拾取之槍枝未發現可資比對之指紋等語，甲○○於原審亦提出：該槍枝何以未採得黃奕宗之指紋、亦無其血跡，及該槍枝是否留有掉落地面所生之痕跡等項辯解，原判決就有利於甲○○之證據及辯解既未採納，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違誤等語。惟查：（一）刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」又同法第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，故法院或檢察官違反該告知義務之證人證詞，並不妨礙被告對訴訟防禦權之行使，對訴訟當事人無不利之影響，仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之。

卷查鄧朝彬係本件之同案被告，涉犯殺人等罪嫌，其於九十四年九月二十八日偵查中以證人身分作證，檢察官僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即命鄧朝彬朗讀結文後具結作證，並未履行告知其得拒絕證言，有該訊問筆錄可稽（見偵卷第二三三頁），所踐行之程序與前揭規定固屬有違，但非甲○○所得置喙，依上揭說明，仍應認鄧朝彬之證言具證據能力，原判決採為不利於甲○○之論罪依據，無違法之可言。上訴意旨就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑甲○○之部分陳述（於第一審坦承：案發當日因要跟鄧朝彬談手錶之事，與鄧朝彬約在桃園交流道見面，黃奕宗跟伊同往。監聽錄音之二通電話係伊與所言，伊說：「叫『阿宗』（指黃奕宗）先弄他弄住，叫他朋友過來」之時，黃奕宗在旁邊，「他」是指鄧朝彬等情不諱），證人鄧朝彬（於偵訊及第一審證述：黃奕宗確有拿槍指著並對伊開槍未果，及甲○○有叫黃奕宗開槍等情）、馬豫祥（於偵訊及原審證稱：甲○○說要找鄧朝彬談手錶之事，該手錶是甲○○向鄧朝彬所購買之假錶，而鄧朝彬亦曾於案發前打電話給伊提及甲○○偷走他放在汽車內之金條等情）等人之證言，並參酌警員在黃奕宗右側近臀部地上搜得其所持有之扣案槍枝一支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：認係仿FN廠一九一０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，有該局九十四年八月二十五日刑鑑字第０九四００八九七二七號槍彈鑑定書在卷可稽，及第一審勘驗甲○○與馬豫祥間監聽錄音光碟之結果等相關證據資料以為論斷。而以甲○○否認犯罪，辯稱：根本不知道黃奕宗攜帶槍枝赴約，亦無下令黃奕宗開槍射擊鄧朝彬云云，係卸責之詞，不足採信。並敘明：⑴鄧朝彬於警詢及偵查時皆證述：甲○○主動邀約伊談判時，特別表示要伊單獨前往赴約等語，足以顯示甲○○為求壓制鄧朝彬，而邀約黃奕宗與其一同前往談判，並要求黃奕宗幫忙制服鄧朝彬，且當日會面之目的係為解決其與鄧朝彬間之糾紛，則甲○○與黃奕宗確有事前謀議以強制力控制並藉之要脅鄧朝彬甚明。又甲○○與黃奕宗相偕到場，甲○○負責開車，實難想像其等可以徒手方式制服鄧朝彬，是甲○○對於黃奕宗攜帶槍枝一事有所授意或知情，其於黃奕宗、鄧朝彬在車上發生衝突時，見黃奕宗出示槍枝，不但未予勸止或阻擋，反要求黃奕宗對鄧朝彬開槍，自難認其就殺人未遂部分無犯意之聯絡。⑵黃奕宗與鄧朝彬互不相識，又無仇隙及金錢或財產上之利害關係，若非受甲○○另行指示，自不可能無故攜帶槍枝前往談判，並參酌鄧朝彬與黃奕宗於車上發生衝突之情形，如黃奕宗未攜帶扣案槍枝並對鄧朝彬射擊，則鄧朝彬既攜有事後持以殺死黃奕宗之槍枝，其於車內與黃奕宗打鬥，自可出示槍枝壓制黃奕宗及甲○○，豈有擁槍者先逃離衝突車輛之可能，如此相互勾稽，足認甲○○與黃奕宗事前謀議欲對鄧朝彬施以暴力使其就範，且確實知悉黃奕宗攜有槍枝，而於黃奕宗對鄧朝彬施以強制力使其就範之必要開槍行為，屬其二人在事前謀議之範圍，黃奕宗亦依甲○○之指示開槍射擊鄧朝彬甚明等情。已依憑卷證審認、論駁至為明確，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指僅憑鄧朝彬之指證，即行論罪之情形，執此指摘，亦不得資為第三審上訴之合法理由。（三）原判決業已明白認定甲○○、黃奕宗共同基於殺人之犯意聯絡，及如何著手殺害鄧朝彬而未遂等情，並依調查證據之結果，於理由內說明：以具有殺傷力之槍枝往人體射擊，足以導致死亡結果之發生，為眾所皆知之事，甲○○為達壓制鄧朝彬之目的，始持有改造手槍前往，並由黃奕宗持該槍射擊鄧朝彬，然未發生鄧朝彬死亡結果，其所為係共同犯殺人未遂罪等由甚詳。上訴意旨

（三）核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非第三審上訴之適法理由。（四）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。又測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而為判斷，其鑑驗結果之正確性，有時因受測人之生理、心理因素而受影響，是該鑑驗結果固可作為審判之參考，但不得作為判斷之唯一依據。甲○○確有本件犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，待證事實既臻明瞭，原審未對鄧朝彬再實施測謊鑑定，另為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得執為上訴第三審之適法理由。（五）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。原判決已詳敘其認定甲○○有如原判決所載犯罪事實之證據及其認定之理由，有如前述。且援引證人吳昇曄於原審證稱：現場監視器並未發現案發時有其他人經過現場，依經驗來說，扣案槍枝不是死者黃奕宗持有，而係遭別人放置之狀況，其機率應該很小；再死者虎口有血跡，扣案槍枝並無採得血跡，很有可能係死者中槍，槍先掉地，死者之手沾到自己身上之血跡等語之證言。並參以鄧朝彬、甲○○於第一審證述：伊等於案發後至警察到場採證前，均未找到黃奕宗及扣案之改造手槍等情，自可排除前揭改造手槍係事後遭人放置空彈殼於槍內之可能性，因認甲○○所辯黃奕宗並未攜帶槍枝及於車內開槍，扣案之空彈殼並非扣案槍枝所擊發，係於事後遭人置入槍內云云，不足採信。則就甲○○上訴意旨（五）所述資料及辯解，非此項有利於甲○○之證據，原判決未特別加以說明，僅屬單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，仍不得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。甲○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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