最高法院九十九年度台上字第五八七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五八七八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

許華雄律師

上訴人

丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第八０三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一五七七九、一六五四七、一七五七四、一九二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即原判決附表一編號四）部分原判決關於此部分認定上訴人甲○○持用0000000000號行動電話，於民國九十八年六月三日晚間接獲林義雄之0000000000號行動電話來電，林義雄表示欲以新台幣（下同）一萬一千元，向甲○○購買約四公克之甲基安非他命，甲○○基於販賣營利之意思予以應允，約定在台北縣永和市○○路九十巷口附近之便利商店交易。當晚八時許，甲○○攜帶先前為販賣牟利而販入之甲基安非他命到達現場，正與林義雄電話聯絡，適見警員巡邏，旋通知林義雄閃避，並將欲為交易用之五包甲基安非他命（淨重合計四．四九公克）藏置附近即同市○○街三六號前之花盆。後經警持拘票及搜索票於當晚九時十分許，在同市○○路二八三號前拘獲甲○○，翌（四）日一時四十分許起出該花盆內之第二級毒品等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處甲○○以販賣第二級毒品（累犯）罪刑（適用刑法第五十九條減刑，處有期徒刑四年）。固非無見。

惟查：科刑之判決書，其事實認定與理由說明必須相互一致，方為適法，且理由內之說明，前後如有齟齬，亦非妥適，均應認有判決理由矛盾之違誤，構成撤銷之原因。又刑事法上販賣之行為概念，雖不以販入後復行售出為必要，祇要有一於此，罪即成立，無非立於禁絕法規範禁制之物品擴散、移轉之立場而為著眼，既然販入，即生移轉結果，破壞法律秩序，縱未及售出，仍達既遂，惟此係專指販入後未及第一次售出而言。至其販入後之第二次與此後之各次出售行為，是否已經完成，仍須以法規範禁制之物已否轉手予買方或其代表、代理人員，作為判斷之標準，不得因賣方之一次大量販入，爾後視各種情況，分別起意所為之售出行為，無論其中有無完成易手之交易，一概飛越至販入之初之向他人取得，而認為販入後不以復行售出為必要，咸已達致販賣既遂之階段；易言之，販入後之第二次以下之售出行為，若此次僅約定交易，未及完成交付，即遭查獲，應認販賣未遂，而非既遂，否則豈非一次販入，永無再成立販賣未遂情形，該未遂處罰規定勢成具文，絕非立法原意。原判決認定甲○○接獲林義雄來電洽購毒品，乃基於販賣營利之意予以應允，「攜帶先前為販賣第二級毒品甲基安非他命營利而購入之甲基安非他命」，依約到場，遇警巡邏，「立即告知林義雄閃避，並將五包甲基安非他命藏置附近路旁花盆內（見原判決第四頁倒數第十五至三行），理由內先說明依甲○○持用之行動電話監聽譯文顯示「Ｂ（指林義雄）：到了！」「Ａ（指甲○○）：怎樣？」、「Ｂ：你快閃！

快閃就對了！Ａ：好」（見原判決第十九頁倒數第一、二行）似為林義雄告知甲○○閃避，已與上開認定之主客體不同，非無證據上理由矛盾之違誤；復敘明「甲○○為警查獲而未遂，堪以認定」（見原判決第二十二頁第二行），再將之評價為「上述毒品交易未完成，惟因被告甲○○自始即以營利意圖買入上開毒品，至於是否已完成交易或實際上已經獲利，無礙於販毒行為之成立」，「仍應成立……修正前毒品危害防制條例第四條第二項之（販賣第二級毒品既遂）罪」（見原判決第四十一頁倒數第一至三行，第四十二頁第一、二行），似謂自始販入之事起於原判決附表一編號一之前，而延至此節（即同表編號四），非無理由前後齟齬之判決理由矛盾與法則適用不當之違法。以上，皆為甲○○上訴意旨所指摘，究甲○○販入毒品之時間如何？係一次販入並為原判決附表各次之賣出？抑另有販入行為？事實仍待確認，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決附表一編號一至三；附表二至四）部分本部分甲○○上訴意旨略為：㈠、證人楊棟樑、林姿伶、藍元川、林義雄、許國政、王奕彥、王國華及丙○○等，雖然在偵查中具結、供證，但在審理中並未給予甲○○對質、詰問之機會，剝奪甲○○之訴訟防禦權，原判決仍將上揭各證人所為不利於甲○○之證言，採為認定甲○○犯罪之依據，自違證據法則，況竟載為已傳喚其等「到庭接受交互詰問」，顯與卷內訴訟資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。㈡、上揭證人均係施用毒品之人，經警逮捕後，供稱毒品來自於甲○○，無非冀得減刑寬典之適用，所言利己損人，豈能輕信？其中楊棟樑所稱關於毒品交易之方式、次數、數量、價金、地點等事項，前後不一（按依罪疑唯輕原則，僅認定其犯情最輕之一次）；藍元川在警詢時，先稱係向綽號「阿泡」者購買，縱然後來改稱係向甲○○購進，但價格如何，仍有齟齬；王國華在審理中，亦坦言並未向甲○○受讓任何毒品；許國政在審理中，更指明僅有啤酒受贈之事，非屬毒品；丙○○於警詢、偵訊與審理中，就最具自身利益之酬金，分別供稱係「一、二百」或「二、三百」或「五百」元，可見不實。微論此部分毒品交易之事，未有任何毒品扣案可證，原審罔顧系爭之行動電話監聽譯文中，祇有毒品交易之約定，卻無關於完成交付毒品之內容，遽行採為上揭各證人證言之補強證據，進而認定上訴人確有非法販售或轉讓甲基安非他命既遂之犯行，顯然違背無罪推定、證據裁判主義，並且理由欠備；尤以未傳喚「阿輝」到庭查證，逕行認定甲○○夥同丙○○出售毒品給「阿輝」，當有未盡證據調查職責之違失。另上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、系爭行動電話監聽作業，有無依規定在監察結束時，將監聽情事通知受監察人？原審未加調查，逕行採用該監聽譯文作為認定犯罪之依據，難謂無未盡查證義務之違失。㈡、雖然乙○○有替甲○○送交物品給王國華、林義雄及許國政，但純粹聽命於甲○○之使喚，既不曾主動連繫收貨人，亦未參與貨品包裝，根本不知內容係何物，主觀上缺乏毒品之認知，豈能逕以販賣第二級毒品及轉讓禁藥之共同正犯罪責相繩？況甲○○否認和林義雄、王國華等人相識，王國華並稱：「那個（送貨）人沒有說交付的是什麼東西」，許國政亦言：「（乙○○）拿啤酒給我，是用塑膠袋包裝」各等語，益見乙○○不明就裡，原判決自有適用法則不當之違誤。另上訴人丙○○上訴意旨略謂：有關販售毒品內容之約定，係甲○○直接和買方「阿輝」敲定，丙○○祇單純居於甲○○使用人之身分幫忙送貨，丙○○應屬幫助犯，原審竟認為共同正犯，且罔顧丙○○坦陳一切之犯罪後良好態度，仍維持第一審所判之一年十月刑期宣告，自嫌過重，並有法則適用不當之違法各云云。惟查：刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。另所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途逕已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。再施用毒品者因供出其毒品來源而破獲該上游供應人，得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，為避免其損人以利己而為不實供述，固須有其他證據資為補強，不容遽爾輕信，然如已確有於毒品交易之際，經依法監聽所取得之通訊監察證據資料，補強其供述證據之憑信性，即難謂施用毒品者之指述毒品來源係無稽之談，亦不以補強供述內容之全部為必要，自非不能憑為認定上游販賣毒品人犯罪之證據。至行為人雖係出於幫助他人犯罪之意思而作為，但所從事者，若屬犯罪構成要件以內之行為，應論以共同正犯，並非單純之幫助犯；以販賣之行為概念言，乃包含交易內容之接洽、約定及買賣標的物之交付與價金之收取，無論參與其中任何部分，皆屬於構成該販賣要件以內之行為。原判決係先以上揭各證人在偵查中，均以證人之身分具結後供述，並在第一審審理中到庭接受交互詰問（甲○○由其辯護人代行，甲○○尚自己質問許國政，另對乙○○之供證，表示「沒有意見」，對其餘諸人之供述，雖然反對，但未要求對質，祇由審判長補充訊問，保障甲○○之訴訟防禦權），其等偵查中之證言，乃具有證據能力；又系爭甲○○所使用之0000000000及0000000000號行動電話，係檢察官依法核發通訊監察書，由警員據以進行監聽，所取得之監聽資料、譯文，亦屬適格之證據（監聽作業完成之通知受監察人與否，於先前合法取得之適格證據不生影響）。再依憑楊棟樑、藍元川、林姿伶、林義雄及王國華迭在偵查與第一審審理中，異口同聲堅稱確有向甲○○購買甲基安非他命，並完成交易；王國華尚指證有一次係由乙○○「送貨」之證言；乙○○坦承替甲○○送貨之部分自白、證言；丙○○供承確依甲○○指示，將（甲基）安非他命送交買主「阿輝」，並收取價款三千五百元，伊亦從中獲利之自白、證言；許國政指證甲○○曾經一次免費提供約０．一公克甲基安非他命給伊「止癮」，是由「阿右」（按指乙○○）送來；王奕彥迭在偵查及第一審審理中，供稱甲○○指示某不認識之人，拿（甲基）安非他命給伊，沒有收錢，是請客各等語之證言；顯示上揭供述證據確有其事之約定毒品交易地點、價金或免費，及甲○○指示乙○○如何送貨之電話監聽（譯文）；參諸其譯文中多以「大瓶」、「小瓶」、「一張」、「一千（楊棟樑部分）」、「一包」、「二泡」、「二個」等毒品交易或轉讓禁藥之暗語，未有買方抱怨賣方沒有依約交付毒品之言語，最後起獲數量非微之甲基安非他命等情況證據資料，乃皆從最有利原則，從輕認定其次數與價額，而有如原判決事實欄（含附表一編號一至三及附表二至四）所示之犯行，因而維持第一審論處甲○○以販賣第二級毒品（累犯）六罪刑（單獨正犯及共同正犯各三罪，皆依刑法第五十九條規定減輕其刑，三罪單獨正犯各處有期徒刑四年；二罪共同正犯各處有期徒刑四年二月；餘一罪共同正犯處有期徒刑四年六月），又明知禁藥而轉讓（累犯）二罪（單獨正犯與共同正犯各一罪，皆處有期徒刑十月）；論處乙○○以共同販賣第二級毒品（累犯）二罪刑（依刑法第五十九條規定減輕其刑，各處有期徒刑三年十月），又共同明知為禁藥而轉讓（累犯）罪刑（處有期徒刑八月）；論處丙○○以共同販賣第二級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第十七條第二項偵、審中自白及刑法第五十九條情堪憫恕為由遞減其刑，處有期徒刑一年十月）之判決，駁回其三人此部分之第二審上訴。對於甲○○、乙○○矢口否認犯罪，所為如前揭第三審上訴意旨指摘之辯解，如何咸為飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料予以指駁、說明。並載明乙○○前有施用毒品犯罪紀錄，對於毒品即有認識，甲○○在電話中，既指示乙○○：「用個一張給他（按指王國華）」、「他要拿一張」，乙○○回稱：「用他的一張，好」，有上揭監聽紀錄（譯文）可稽，足見乙○○知悉受甲○○指示送交者乃毒品，二人間自具犯意聯絡、行為分擔，屬共同正犯。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪認已臻明確，法律適用亦無不合，量刑尚無顯然失當、濫權情形。各上訴意旨均置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任意妄指為違法，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或猶執陳詞仍為單純之事實爭議，皆難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認此部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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