最高法院九十九年度台上字第五九七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五九七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林重仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年七月七日第二審更審判決（九十九年度重上更㈦字第二一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第四二九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依行為時連續犯關係，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，並依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑十年，及諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：本件檢察官原起訴之犯罪事實為「上訴人自不詳時間起，迄查獲時止，在雲林縣麥寮鄉百樂超市、全民醫院、新農會、電信局、蚊港等處販賣海洛因予姚明政等不特定人」等情；嗣於第一審減縮起訴事實範圍為「上訴人於民國九十二年七、八月間（某日），在雲林縣麥寮鄉百樂超市、全民醫院、新農會、電信局、蚊港等處販賣海洛因予姚明政多次」等情。第一審就檢察官前揭減縮後之起訴事實予以審理並諭知上訴人無罪後，檢察官係就第一審諭知無罪部分（即檢察官減縮後剩餘之起訴事實部分）提起第二審上訴，則原審自應僅就第一審諭知無罪部分予以審理，不得再就檢察官所減縮（即排除）之起訴事實加以審判，乃原判決卻將檢察官所減縮（即排除）之起訴事實一併加以審判，自有不當。又本件所涉之犯罪事實非屬海岸巡防法第四條所規定與海岸巡防機關掌理有關之犯罪調查事項，故行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局所屬機動查緝隊（下稱中部地區巡防局機動查緝隊）人員就本件犯罪事實而言，不能視同司法警察或司法警察官，自無權對本件犯罪從事搜索、扣押等行為。

從而，中部地區巡防局機動查緝隊人員擅自在伊住處所查扣之海洛因一袋（毛重五十二點七公克）、安非他命（毛重零點五公克）、玻璃吸管一支、注射針筒六支、葡萄糖二十九包、行動電話一支、現金新台幣（下同）六千五百元、帳冊一本、吸管六支、小湯匙四支、橡皮管一條、毛刷二支、小夾子一支、分裝袋四大包及磅秤一個等物品，均屬違法取得之證據，自應予以排除而不得作為證據。乃原判決竟採用上述違法取得之證物，作為伊犯罪之證據，亦有不合云云。惟檢察官於起訴後，發現有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，應於第一審辯論終結前，提出撤回書敘述理由，撤回起訴。撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書，準用刑事訴訟法第二百五十五條至第二百六十條之規定，此觀之同法第二百六十九條第一項、第二項及第二百七十條規定甚明。又刑事訴訟法並無關於檢察官於起訴後得任意減縮（或擴張）起訴事實範圍之規定；故檢察官若未依上開規定程序撤回其起訴事實之一部，而僅以言詞或書面向法院聲明減縮其起訴事實之範圍者，仍不生撤回起訴之效力，法院仍應就原起訴之事實加以審判，否則即難謂無已受請求之事項而未予判決之違法。本件檢察官原起訴之犯罪事實為「上訴人自不詳時間起，迄查獲時止，在雲林縣麥寮鄉百樂超市、全民醫院、新農會、電信局、蚊港等處販賣海洛因予姚明政等不特定人」等情；嗣檢察官於第一審雖聲明減縮其起訴之事實範圍為「上訴人於九十二年七、八月間（某日），在雲林縣麥寮鄉百樂超市、全民醫院、新農會、電信局、蚊港等處販賣海洛因予姚明政多次」

等情；但其既未依刑事訴訟法第二百六十九條第一項、第二項所規定之程序向第一審法院提出撤回書，撤回其前揭減縮（即排除）事實部分之起訴，依上述說明，自不生撤回起訴之效力。從而，原審仍就檢察官所減縮（即排除）之起訴事實一併加以審判，於法並無不合。況原判決係以不能證明上訴人有前揭「減縮（即排除）」部分之犯罪事實，並以檢察官認該「減縮部分之事實」

與「減縮後剩餘之起訴事實」（即經原判決認定有罪部分）具有裁判上一罪關係，而就該減縮部分事實不另為無罪之諭知（見原判決第十六頁倒數第十二行至第十八頁第六行）。從而，原判決就該「減縮部分之事實」一併加以審判，並為無罪之評價，顯屬有利於上訴人。上訴意旨對於原判決前揭有利於上訴人部分加以指摘，並據以提起上訴，顯與法律賦予被告上訴權旨在保障被告訴訟上權益暨設置審級救濟制度之意義不符，自非適法之第三審上訴理由。又原審於行準備程序時，曾將中部地區巡防局機動查緝隊人員在上訴人住處所查扣之海洛因一袋（毛重五十二點七公克）、安非他命（毛重零點五公克）、玻璃吸管一支、注射針筒六支、葡萄糖二十九包、行動電話一支、現金六千五百元、帳冊一本、吸管六支、小湯匙四支、橡皮管一條、毛刷二支、小夾子一支、分裝袋四大包及磅秤一個等物，提示予上訴人及其選任辯護人，並訊以對上述物品之證據能力有何意見；上訴人及其選任辯護人均表示「同意引用（作為本案之證據）」等語，有原審準備程序筆錄可稽（見原審卷第八十五頁背面至八十六頁正面）。

則上訴人及其選任辯護人對於上述物品之證據能力既不爭執，且表示同意引用作為本件證據資料，則原審審酌結果認為適當，而採用其中與本件犯罪有關之證物（即海洛因一袋、行動電話一支及分裝袋四大包）作為證據，於法並無不合。上訴人對於其在事實審所不爭執之證據能力事項，而於法律審之本院加以爭執，要非合法之第三審上訴理由。況上述物品中除海洛因一袋、行動電話一支及分裝袋四大包外，原判決並未採為上訴人犯罪之證據，上訴意旨謂原判決採用上述全部物品作為其犯罪之證據，而指摘原判決採證不當，亦屬誤會。至其餘上訴意旨，無非仍執其在原審之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人被訴販賣第二級毒品部分，業經第一審法院於九十四年六月十日，以裁定駁回檢察官之起訴確定（見一審卷㈠第一八六頁），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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