最高法院九十九年度台上字第六七００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六七００號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第八一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一五三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）均無罪之判決，改判論處上訴人等共同犯走私罪刑（甲○○處有期徒刑四月；乙○○、丙○○各處有期徒刑三月；並為相關從刑沒收之宣告），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）上訴人等所捕獲之花蛤似非管制進口之物品，原判決認定花蛤係管制進口物品，有判決不備理由之違法。

（二）本案之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（下稱諮詢表）有手寫與電腦打字兩份，其中關於漁獲重量有所不符，原判決僅以電腦打字之諮詢表為不利上訴人等之判斷，而未採納有利上訴人等之手寫諮詢表及魚貨交易計價單，有理由不備及應予調查之證據未予調查之違法。（三）行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，性質上為行政協助行為，難謂係刑事訴訟法第二百零八條之鑑定機關，原審未傳喚出具意見之諮詢專家，上開諮詢電話傳真，非屬合法之鑑定方式，並無證據能力。原判決依據鑑定書而認定漁獲單純；但當時船上尚有其他漁獲，係海巡署人員未一併拍照並函詢漁業署，且依航程紀錄圖，上訴人等長達十四天於澎湖西南大淺海域來回航行作業，鑑定機關依據錯誤資料鑑定並不精確，原判決遽行推定上訴人等犯罪，自屬違法。（四）檢察官並無積極證據證明上訴人等所載運之漁貨原產地為大陸地區，且廣東汕頭東南方二十八浬處，非屬中國大陸海域，上訴人等非必向大陸漁船購買漁貨。原判決為上訴人等不利之判決有所違誤。（五）證人辜文志非專家鑑定人，且無從事捕撈之實際作業經驗，況其亦自承無從辨識花蛤之產地，則其所證「聖昇發6 號」漁船之耙具有生鏽痕跡，滾輪繩子亦無作業摩擦之痕跡云云，與經驗法則有違，不得為證據；又上訴人等於警詢時均稱漁具上有海底泥土云云，原審未就此為審酌，猶採證人辜文志所述資為判決之基礎，自屬違法等語。

惟查：原判決綜合全部卷證資料，於理由欄說明上訴人等共同犯走私罪犯行之理由。對於上訴人等否認犯罪所辯：扣案花蛤均係自行捕撈等語，認如何與事實不符而非可採等情，加以指駁（見原判決理由貳之二之（三））；經核俱與卷內資料相符，其論斷於法並無不合。復按（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑證人即行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊中和安檢所小組長辜文志之證述、卷附之漁船（貨）具領保管切結書、高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單、扣押物品目錄表等證據，於理由欄說明扣案之花蛤屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品，及「管制物品項目及其數額」丙項第五款所指之管制進口物品，且於查獲時估重共計五千五百八十六點八公斤，售出秤重實計二千二百公斤等情之認定理由（見原判決理由二之（二））；經核尚無不合。又依卷內資料，上開電腦打字諮詢表上查獲漁獲種類及數量記載花蛤：5586.8公斤，係該漁船被查獲疑似走私時，由船長即上訴人甲○○自行將含水之花蛤大略初估之重量，實際重量當以售出秤重實計二千二百公斤為準，原判決雖就花蛤初估之重量一併記載，稍欠明確，但並不影響原判決之本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執為適法之第三審上訴理由。又原判決已說明漁產品有易腐壞之特性，司法警察機關查獲疑似走私之漁產品後，就該等產品之來源、產地或獲得方法等攸關是否屬管制物品之事項，確有及時查明之必要。為此，台灣高等法院檢察署檢察長曾概括委託漁業署為鑑定之機關，就「農、林、漁、牧、畜產品之產地」，其中漁產品包含漁船自行捕獲及漁船違反懲治走私條例之非自行捕獲在內為鑑定，於此，卷附之漁業署「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之例外情形，而有證據能力之論斷理由（見原判決理由一（二））。另原判決亦已依憑卷內證據資料，說明上訴人等於北緯23度03分、東經117 度14分作業海域取得之花蛤，屬原產地為大陸地區之漁獲之理由（見原判決理由二之（二））。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無查證未盡、判決理由不備之違誤。上訴意旨（一）至（四）就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，尚難認係適法之第三審上訴理由。（二）懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言，又國境係指國家統治權所及之範圍，包括領土、領海及領空在內；而領海依中華民國領海及鄰接區法第三條之規定，中華民國領海為自基線起至其外側十二浬間之海域。原判決依憑上訴人等於原審時，除爭執扣案花蛤均係自行捕撈，而非向他人購買外，對渠等係航至我國領海十二海浬以外之海域取得漁貨等情並不爭執，及漁業署函文暨證人辜文志之證詞等證據資料，予以綜合論斷，認「聖昇發6 號」漁船於出港後，直接航至我國領海十二海浬以外之海域，並於進港時經查緝單位查獲該漁船載運進口之扣案花蛤等漁貨有漁獲量過多、漁獲過於單純等諸多不合理現象，且船上漁具的耙具有生鏽痕跡，還有旁邊的滾輪繩子沒有摩擦過的痕跡，故認定扣案花蛤非自行捕撈等情，已詳敍本於調查證據所得而為事實認定之理由，核屬原判決採證認事職權之合法行使，於法亦無違誤。上訴意旨（五）仍執陳詞，再予指摘，仍非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或以與構成要件無涉之枝節，單純為事實上之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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