最高法院九十九年度台上字第七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　九十九年度台上字第七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第一一一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第五二九九、五四五四、五四五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分：本件原判決認定：被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡工具，自民國九十六年十一月二十二日起至同年十二月二十六日止，於如其附表一編號一至六所示之時間、地點，以每包海洛因新台幣（下同）一千元、每０．六公克甲基安非他命一千元之價格，販賣海洛因或甲基安非他命予段俊成，嗣於九十七年二月十三日十七時八分許，為警在高雄市左營區○○○路四九二巷三十一號拘提到案等情。

因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判論處甲○○販賣第一級毒品五罪（即如其附表一編號一至四及六所示，其中編號二並想像競合犯販賣第二級毒品罪）及共同販賣第一級毒品一罪（即如其附表一編號五所示）等罪刑。並以公訴意旨略稱：被告乙○○與甲○○，基於共同販賣海洛因及甲基安非他命之犯意聯絡，以甲○○所有門號0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡工具，自九十六年六、七月間起，在高雄市○○區○○街一二六巷內或同市○○路與西藏路口，於如其附表一所示時間、地點，以每包海洛因一千元、每０．六公克甲基安非他命一千元之價格，販賣海洛因或甲基安非他命予段俊成、廖杏慈施用，因認乙○○亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。倘事實之記載與理由之敘述不相符合，或理由之敘述先後兩歧，均屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。

原判決事實欄記載：「甲○○……基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以甲○○所有之0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡工具……」等情（見原判決第二頁第一行至第五行），亦即認定甲○○販賣毒品之聯絡工具為「門號0000000000號行動電話」，但理由內卻援引證人段俊成在偵查中所稱其係撥打甲○○所有「門號0000000000號行動電話」，向甲○○購買毒品等語，資為判決之依據（見原判決第三頁第二十行至第二十五行），關於甲○○究以何門號行動電話作為販毒之聯絡工具，事實之記載與理由之敘述已相齟齬；又依上所述，原判決理由初既引用段俊成前開以甲○○所有門號0000000000號行動電話作為聯繫購買毒品用之證詞為證，嗣又謂：「另附表二編號……八之一（即門號0000000000號行動電話一支）……並無證據證明與犯本罪有關……爰不予宣告沒收」（見原判決第十頁第十八行至第二十行及其附表二），前後理由之敘述亦相矛盾。自難認為適法。㈡、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決事實係認定甲○○獨自販賣海洛因或甲基安非他命予段俊成六次，理由內亦未說明甲○○就本件販賣毒品犯行，係與他人有犯意聯絡及行為分擔，但主文欄卻記載：「甲○○所犯如附表一編號一至六所示之罪，各處如附表一編號一至六所示之刑（詳如附表一『甲○○所犯之罪及所受之宣告刑』欄所示）」，其附表一編號五之「甲○○所犯之罪及所受之宣告刑」欄內復記載：「甲○○『共同』販賣第一級毒品，處……」，該部分主文之記載，與事實之認定及理由之敘述不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。依原判決所載，甲○○係犯有販賣第一級毒品五罪及共同販賣第一級毒品一罪，其最後一次販賣第一級毒品之時間，為九十六年十二月二十六日（即如原判決附表一編號六所示），而警方係於九十七年二月十三日十九時許，經甲○○同意而在其高雄市○○區○○路十六號五樓住處搜索，並扣得甲○○所有供販賣之如其附表二編號一所示之海洛因九十六包（驗後淨重一二五．八四公克）等物（見原判決第二頁第十四行至第十九行）。倘若無訛，前開海洛因似在甲○○最後一次販賣海洛因之後，始為警查扣，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為前開甲○○最後一次販賣海洛因予段俊成之高度行為所吸收，即祇能於該次販賣海洛因予段俊成之販賣第一級毒品罪項下沒收銷燬。原判決卻一併於本件甲○○其餘販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬前開扣案之海洛因及沒收其包裝袋，於法並難謂合。㈣、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決雖以乙○○已否認與甲○○共同販賣毒品，而段俊成於偵查中固證陳其於向甲○○購買毒品時，甲○○如因事忙則會請乙○○代為交付毒品，但依段俊成於第一審中所述，其對乙○○究係於何時、何地交付毒品，無法指證明確，卷附甲○○與段俊成間之行動電話通訊監察譯文內容，亦未記載曾由乙○○代送毒品，甲○○復供陳並未請乙○○送交毒品予段俊成等理由，說明並無證據足證乙○○有與甲○○共同販賣海洛因或甲基安非他命之罪嫌（見原判決第十一頁第十七行至第十二頁第十二行）。然依卷附筆錄所載，甲○○於九十八年二月五日第一審審理時，與段俊成間即有如下之對話：「甲○○問：我們的關係是因為我的男朋友許勝利，為何你在警詢時說我的同居人是乙○○？」、「段俊成答稱：警察問我除了甲○○拿海洛因給你（我），還有誰拿給你（我），有拿乙○○的照片給我指認，問我說甲○○是不是跟這一個人在一起的，我說是，甲○○要是比較忙沒有空，會叫乙○○拿（海洛因）出來給我，在（高雄市○○○○路那邊」、「甲○○問：是否曾有次你打電話給我，我說我在忙沒空，剛好我的朋友乙○○過來，我叫他拿（海洛因）過去給你，你是否看過我朋友乙○○一次而已？」、「段俊成答稱：我印象中也是一、二次而已，我的印象也沒看過他很多次……」（見第一審訴字第一八二八號卷第六十頁）；乙○○當庭對甲○○、段俊成前開陳述，亦表示無意見（見同上第一審卷第六十一頁）；段俊成並證陳：「（你認識在庭的乙○○嗎？）見過」、「（你有跟他拿過毒品嗎？）有」、「（什麼情形跟他拿？）我跟甲○○聯絡，甲○○如在忙的話，她會請乙○○拿給我」、「（……哪次乙○○拿毒品給你？是拿什麼毒品給你？）……這時間很久了，我忘記是那一次，只有一次而已，是拿海洛因」、「（《提示監聽Ａ卷第三十一頁至第三十四頁、第三十七頁、第三十八頁、第四十二頁，監聽Ｂ卷第十五頁、第二十一頁》這五次到底是哪一次？）好像是（九十六年）十二月二十日……我印象中好像有欠乙○○二百元，但乙○○急著要出去，東西交給我之後，乙○○就走了，我之前跟甲○○已經有聯絡了……」（見同上第一審卷第五十四頁、第一八四頁、第一八五頁）；另卷附行動電話通訊監察譯文亦載有甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，於九十六年十二月二十日十五時四十分九秒與段俊成所持用之門號0000000000號行動電話有如下之對話：「Ａ（指甲○○，下同）：喂！」「Ｂ（指段俊成，下同）：喂，姐姐！」「Ａ：嗯」「Ｂ：我跟妳說一下好不好，我身上剩八百，錢她給我拿去上班了，差兩百我明天再補給妳啊，好不好？」「Ａ：那你現在要過來嗎？」「Ｂ：啥？」「Ａ：你現在要過來嗎？」「Ｂ：對啊！我要自己過去啊」「Ａ：那要快點，我要出去了」「Ｂ：好！我馬上過去」（見監聽Ｂ卷第十五頁）。如均無誤，甲○○似已坦陳曾委託乙○○代為交付毒品予段俊成，段俊成亦多次證陳乙○○有轉交海洛因之行為，且其所證乙○○係於九十六年十二月二十日在高雄市○○○路附近交付海洛因等情似已明確，與前開行動電話通訊監察譯文所載內容互核，復大致相吻合，則原判決謂：段俊成於第一審中無法明確指證乙○○究係於何時、何地交付毒品，甲○○又供陳未請乙○○送交毒品予段俊成云云，即與卷內資料不盡相符。實情為何？前揭證據是否足以資為不利於乙○○之認定？關乎乙○○被訴該次販賣海洛因犯行是否成立，自應進一步予以查明，原審未予究明，並於理由內為必要說明，遽行判決，尚嫌速斷。㈤、未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依起訴書記載之事實，乙○○係與甲○○基於販賣海洛因及甲基安非他命之犯意聯絡，自九十六年六、七月間起，在高雄市○○區○○街一二六巷內或同市○○路與西藏路口，以每包海洛因一千元價格，販賣海洛因予段俊成約一百次，另自同年

十、十一月間起至九十七年一月十八、十九日止，在高雄市左營區○○○路四九二巷三十一號或同市○○路與西藏路口，以每包海洛因一千元、每０．六公克甲基安非他命一千元之價格，販賣予廖杏慈十餘次，嗣於九十七年二月十三日為警查獲等情（見起訴書第一頁犯罪事實欄第一行至第二頁第一行）。但第一審僅就乙○○於九十六年十二月二十日在高雄市左營區○○○路四九二巷三十一號附近，與甲○○共同販賣海洛因予段俊成一次（即如第一審判決附表一編號五所示）部分予以論處罪刑外，其餘前開經公訴意旨依數罪併罰起訴部分，則漏未裁判，檢察官於第一審判決後，並未提起第二審上訴，而乙○○亦僅就第一審對其論罪科刑部分提起第二審上訴，則除乙○○自行上訴，即如第一審判決附表一編號五外，其餘部分，因未經上訴，即不在原審審判之範圍，乃原審不察，於撤銷第一審關於乙○○部分之判決後，竟將不在第二審上訴範圍，且未經第一審判決之乙○○被訴於九十六年十一月二十二日、二十四日、二十八日及同年十二月四日、二十六日，與甲○○共同在高雄市左營區○○○路四九二巷三十一號附近或同市鼓山區○○○路附近等處販賣海洛因或甲基安非他命予段俊成五次，而涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌（即如原判決附表一編號一至四及編號六所示）部分一併予以判決，諭知乙○○無罪（見原判決第十頁倒數第五行至第十二頁第十六行），亦有未受請求之事項予以判決之違誤。檢察官此部分上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

二、駁回（甲○○未經原審判決）部分：「不服高等法院之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之」，刑事訴訟法第三百七十五條第一項定有明文，是未經第二審判決之案件即不得上訴於第三審法院。本件第一審檢察官係以甲○○與乙○○共同自九十六年六、七月間起，在高雄市○○區○○街一二六巷內等處，以每包海洛因一千元、每０．六公克甲基安非他命一千元之價格，販賣海洛因予段俊成約一百次，販賣海洛因或甲基安非他命予廖杏慈約十餘次，因認甲○○涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌而提起公訴，第一審判決關於甲○○部分，僅就如其附表一編號一至六所示（其中編號五所示部分與乙○○共同販賣）之犯行部分論處罪刑外，其餘前開經公訴意旨依數罪併罰起訴部分則漏未判決，檢察官於第一審判決後，並未提起第二審上訴，甲○○亦僅就其被論罪科刑，即如第一審判決附表一所示部分提起第二審上訴，有卷附資料可憑，則第二審就甲○○部分之審判範圍，應僅限於第一審已判決而由甲○○上訴部分，對第一審未判決部分，即不得予以審判，原審對此部分（即第一審未判決部分）亦未予裁判，此部分即非得上訴於第三審法院，檢察官猶就此部分提起第三審上訴，即難認為適法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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