最高法院九十九年度台上字第七二九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七二九八號

上訴人

林鴻裕

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第一九四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三二四七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林鴻裕未經許可持有制式子彈，以及未經許可持有改造手槍、子彈之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以未經許可，持有子彈罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣（下同）壹萬元，減為有期徒刑參月，併科罰金伍仟元；又依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金伍萬元；及均為罰金易服勞役折算標準暨相關從刑諭知；並就主刑部分定應執行有期徒刑參年捌月，併科罰金伍萬元之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人所辯各節認非可採，詳加指駁。上訴意旨略以：㈠、上訴人長期服用藥物造成判斷力及對事理的理解力低於常人，應符合刑法第五十七條第六款及第五十九條減輕其刑之規定。若原審就上訴人之精神狀態是否達減輕其刑之程度產生疑義，自應依高雄市立凱旋醫院之臨床心理報告書中第４點之建議另行鑑定，原審未予鑑定，顯有判決不適用法則及調查職責未盡之違法。㈡、證人秦崢嶸為上訴人居住之NEC 大樓之管理員，何以在管理室值班卻能聽見上訴人與他人在別處聊天之內容？原審僅以其片斷語句做為認定上訴人有罪之依據，顯屬不當。再者，關於扣案槍枝是否為之前他案所遺漏查扣者，原審自可傳喚前案執行搜索之員警以明真相。關於本案包括秦崢嶸在內之諸多重要證人，原審均未傳喚其到庭給予上訴人對質詰問之機會，顯有調查職責未盡之違法。㈢、上訴人之原審委任律師為請求原審對上訴人從輕量刑及酌減其刑，並依法減刑，而於民國九十八年四月二十二日之答辯暨聲請狀中，陳稱上訴人承認全部之犯罪事實，並放棄自首、裁判上一罪、精神耗弱之主張云云，然此未經上訴人之同意，亦對上訴人極為不利，實有害上訴人受實質辯護之權云云。惟查：㈠、上訴人於原審原經由財團法人法律扶助基金會高雄分會之扶助，而選任律師施吉安為其辯護；其後上訴人同意終止委任，另自行選任洪千琪律師辯護，洪律師於九十八年四月二十二日提出之答辯暨聲請狀，載明上訴人承認第一審判決所載全部之犯罪事實，對於曾爭執之自首、裁判上一罪、或製作筆錄時精神耗弱之主張，不再爭執；並捨棄傳喚證人秦崢嶸，僅請求依刑法第五十七條第六款及第五十九條減輕之規定，將持有槍枝部分減輕其刑為有期徒刑一年六月，並適用減刑規定予以減刑云云，有委任狀、刑事呈報狀、答辯暨聲請狀附卷可憑。而上訴人於原審九十八年四月二十九日上午審理時，除同意律師捨棄傳喚證人秦崢嶸外，對於卷內所有證人之證述，均表示無意見，並未要求再調查其他證據，更進而表示「這個案子浪費司法資源，我覺得愧疚，現在我願意接受法律制裁。我知道錯了，我的用意只是要回頭」等語，亦有審判筆錄附卷可憑。經核上訴人選任辯護人洪千琪律師所提上揭答辯暨聲請狀，並無違反上訴人之意思，更非擅作不利於上訴人之主張。上訴意旨謂前揭辯護人之答辯暨聲請狀有害其實質辯護權云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈡、現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據；但因被告之是否行使，其原有處分權利，是被告倘於審判中捨棄對質、詰問權，即無不當剝奪其對質、詰問權行使之可言。卷查上訴人及其原審辯護人在原審已捨棄傳喚證人秦崢嶸到庭對質並接受詰問，前已敘明，原審未再傳訊該證人並行對質、詰問等程序，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。㈢、量刑之輕重及是否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決維持第一審所處刑度時，已依上揭規定，審酌上訴人未經許可持有改造手槍、子彈，對於社會治安具有嚴重之潛在危險性，其犯後雖坦承持有上開槍、彈之事實，惟仍為卸責而就持有之原因翻異前詞，可見悔意非堅，並斟酌上訴人持有槍、彈之數量、期間，及未持前揭槍、彈涉犯他罪等一切情狀，予以綜合考量，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨㈠仍以其因長期服藥造成判斷力及對事理之理解力低於常人等事由，就科刑輕重而為爭執，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。經查原判決理由業已敘明：上訴人於警詢自承：因伊於九十五年十二月四日遭人毆打受傷，伊友人「阿華」乃於同年十二月八日下午二時許，在高雄市鼓山區○○○路與大順一路口，將嗣經查扣之改造手槍及子彈交付，供伊防身；伊於同年十二月九日凌晨將上開改造手槍及子彈，寄放在高雄市鼓山區○○○路二二二二號「NEC 大樓」其住處之一樓管理室之事實，核與證人秦崢嶸所證情節相符。證人秦崢嶸並證稱：「被告有說他被人打，伊看到被告身上也有傷，伊還聽到被告與朋友談話中有用台語說一句『要去找回來』」等語，上訴人於警詢關於上揭改造手槍、子彈來源之供詞，與證人秦崢嶸所證相符，而可採信外，其餘來源之辯解，均係事後卸責之詞，尚不足取等旨甚詳。

又原審審判長於九十八年四月二十九日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」

且在原審辯論終結前，亦未曾就上訴意旨㈡所指證人為調查證據之聲請，原審因該待證事實已臻明確，未另為無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得指為違法。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力暨刑之量定等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

V