最高法院九十九年度台上字第七五六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七五六五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊森鴻

選任辯護人

黃勝文律師

上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第九四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二五三○○、二九一三五號，原判決及第一審判決均漏載九十七年度偵字第二九一三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、第一審認定被告楊森鴻殺害其妻所持用之兇器係菜刀，原審則認定被告所持之兇刀係「水果刀」，但未說明為不同認定之理由，已有理由不備之違法。

又原判決於理由欄內或稱：「扣案之水果刀一支，雖係被告用以行兇之物」，或謂：「該菜刀係被告稱不知何人所購買之物」，則該兇刀究係「水果刀」抑係「菜刀」，其先後所論相互歧異，自有判決理由矛盾之違法。㈡、依台北縣政府警察局海山分局埔墘派出所警員陳加彬於第一審之證詞，可知該派出所在被告前去投案前，即已接獲海山分局勤務中心之指示，要求該派出所派員前往兇案現場處理，足見海山分局勤務中心在被告前往埔墘派出所投案之前，即已知有命案之發生。則海山分局勤務中心就案情瞭解之程度為何？是何人於何時向勤務中心報案？勤務中心接獲報案時，是否已知被告即為兇手？此攸關被告向埔墘派出所投案之行為是否符合「自首」要件之判斷，原審就上開疑點未調查釐清，即認被告係屬自首，顯有調查未盡之違法。㈢、審判期日，依刑事訴訟法第二百七十一條第二項前段規定，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。原審於審理中，皆未傳喚被害人家屬到庭，並給予陳述意見之機會，其訴訟程序之進行於法自有未合。㈣、依被告於原審之供述，其顯然主張於案發當時，被害人楊戴月雀確又以「我客兄用的」、「你要怎麼樣」、「我很爽」

等言詞刺激被告，則被告上開主張是否實在，自應依職權調查，若所辯不足採，亦應於判決理由內詳為說明，乃原審竟未予載明，同有判決理由不備之違法。上訴人即被告楊森鴻上訴理由略稱：被告楊森鴻所犯，係刑法第二百七十三條義憤殺人罪。被害人於民國九十七年九月一日在社區中庭出言稱：「我就是討客兄，要不然要怎樣」、「我很爽」；同日十八時五十三分許在自宅內，被告再追問被害人：「身體上之瘀青何來？」被害人說「客兄弄的」；續追問：「脖子上的紫水晶不是被告買的，你是何來？

」被害人又說：「客兄買的送的」各等語。雖不能與抓姦在床相譬，仍應依法衡量是否已達於客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，以認定構成要件事實。本件有兩次讓被告基於義憤之情狀，其一為中午在社區中庭，其二為被害人在沐浴前故意挑釁及羞辱被告，原判決未就第二次爭吵說明不採有利於被告事證之理由，有不載理由之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有基於殺人之故意，持水果刀猛力刺入被害人左胸口（深達十四公分），造成被害人心包膜填塞和左肋膜腔出血，導致出血性休克死亡之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人殺人罪刑（依自首規定減輕其刑後，處有期徒刑十年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決認定被告持水果刀猛刺被害人左胸部，已說明所憑之依據（見原判決第四頁第十三至二六行），並無檢察官上訴意旨指稱未載理由之違法。至原判決論敘扣案之水果刀不予沒收時，雖將之載為「菜刀」，乃顯然於判決無影響之文字誤寫，而非理由矛盾，自非可執為上訴第三審之適法理由。又警員陳加彬在第一審已明確證述本件行為後，係被告前往埔墘派出所自首而查獲，其雖陳稱海山分局勤務中心於被告自首前，曾通報該派出所派員前去被告住處「處理一些案件」，但「不知該地點有發生什麼案件」等語（見一審卷第一○三頁），則依其所述，尚無從作為被告於自首前該分局已知特定犯罪行為人之判斷依據；而綜觀第一審及原審全卷，亦無檢察官主張被告非屬自首，並請求調查任何證據及應為如何調查之資料（見一審卷第一三六頁、原審卷第五九頁）。則原審經合法調查後，認被告係自首，與卷證資料即無不合。乃檢察官於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未調查海山分局勤務中心於被告向埔墘派出所報案前，是否已知被告為犯罪行為人，為違背法令，即顯非依據卷內資料而為指摘，殊非適法之第三審上訴理由。而證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑被告自承並無證據可認被害人確有外遇之事實，被害人屍體亦無瘀青現象，並楊巧倩、楊天保在第一審之證言，及被告行為時距當日中午與被害人發生爭吵已逾七個小時等各情，據以判斷被告持刀刺殺被害人之行為，與當場激於義憤殺人之構成要件尚屬有間之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲檢察官及被告上訴意旨，仍執陳詞，以被告行為時係遭被害人故意羞辱，客觀上有難以容忍，引起公憤之情形云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。至原審於審判期日漏未傳喚被害人家屬到場陳述意見，所踐行之訴訟程序固屬違背刑事訴訟法第二百七十一條第二項前段之規定，但檢察官上訴意旨並未具體指摘究於判決有何影響，依同法第三百八十條規定，自不得據為上訴第三審之合法理由。檢察官及被告上訴意旨，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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