最高法院九十九年度台上字第七六五三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七六五三號

上訴人

張定鵬

選任辯護人

林帥孝律師

上訴人

林偉恩

選任辯護人

洪國誌律師

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第二四五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第四五三０、四九六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、張定鵬、林偉恩加重強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人張定鵬、林偉恩均有如其事實欄所載加重強盜犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從重論渠等以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪，處張定鵬有期徒刑八年（與其另犯加重竊盜二罪各處有期徒刑八月部分，定應執行之刑有期徒刑九年）；處林偉恩有期徒刑七年四月之判決；駁回上訴人等關於此部分在第二審之上訴。已敘明所憑證據及認定之理由，並就上訴人等提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳加說明指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。張定鵬上訴意旨略謂：共同被告李港祥並未於原審到庭為證，原判決理由壹之一卻記載「證人李港祥也經檢察官傳喚並於『本院審理』時具結為證」等詞，所為載述顯與卷證資料不符，而有不當等語。林偉恩上訴意旨則以：㈠、告訴人呂秀玲、李淑華關於共同被告中何人戴頭套，何人持玩具槍之指訴，明顯與上訴人等供述不同，原判決未予釐清辨明，並為必要論述，即遽行判斷，已有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、伊誤以張定鵬與告訴人間存有債務糾紛，出於協助催討債務之意而參與本件行為，與共同被告張定鵬、李港祥間，並無強盜取財之犯意聯絡，原審未詳加查究，逕認伊為強盜罪之共同正犯，同有未洽云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決依憑調查證據之結果並綜合張定鵬、證人即共同被告李港祥警詢、偵查及第一審坦承犯行之陳述、林偉恩警詢供述、證人呂秀玲、李淑華警詢及審理中之證詞，監視錄影器翻拍照片、國道公路行車紀錄、紅色喜美自用小客車照片等證據資料，認定上訴人二人確有本件加重強盜犯行，並敘明張定鵬、林偉恩與已判決確定之李港祥三人，於出發會合之際，對於隨機覓車強盜他人財物之主要犯行，已有明示且直接之意思聯絡；另依監視錄影器翻拍照片顯示，在犯案現場李港祥持銀色玩具手槍一把（尚無證據證明具有殺傷力）將李淑華從副駕駛座拉出、強押至後座；林偉恩亦持銀色玩具手槍一把（尚無證據證明具有殺傷力）將呂秀玲從駕駛座拉出、強押至後座，林偉恩復依張定鵬指示，將呂秀玲戴上頭套押至後行李車廂，並駕駛原犯案車輛紅色喜美自用小客車離去，事後再會合等情，認林偉恩與張定鵬、李港祥間，不惟主觀上有強盜犯意聯絡，客觀上並有行為分擔，均為共同正犯之旨。所為論述，要非僅以告訴人之指訴為唯一論據，且與經驗、論理法則無違，核屬事實審認事採證職權之適法行使，允難謂為違法。至原判決理由壹之一，關於「證人李港祥業經檢察官傳喚並於『第一審法院審理』時具結作證」部分，固將其中「第一審法院審理」，誤繕為「本院審理」而稍有微疵，然此項誤寫誤繕屬事實審法院得以裁定更正事項，與判決本旨尚不生影響，殊不足執為上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，復未依據卷內資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形，持憑己見，任為相異之評價，亦難認為已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認上訴人等此部分上訴為違背法律上之程式，併予駁回。

二、張定鵬加重竊盜（二罪）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。張定鵬於上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決就張定鵬所犯竊盜二罪，係均論以刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器加重竊盜二罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，張定鵬對此部分猶提起上訴，即非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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