最高法院九十九年度台上字第七七００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七七００號

上訴人

楊嘉炎

選任辯護人

林仕訪律師

選任辯護人

洪榮彬律師

選任辯護人

謝錫福律師

上訴人

詹益達

選任辯護人

沈朝標律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月二十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一一七

八九、一九三五三、一九三五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人楊嘉炎、詹益達部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處楊嘉炎公務員，共同對於監督之事務，明知違背法律，直接圖自己私人不法利益，因而獲得利益；詹益達與公務員，共同對於監督之事務，明知違背法律，直接圖自己私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。

惟查：㈠民國九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項，將公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中，第一款前段所規定者，即學說上所謂之身分公務員，著重在其服務於行使公權力之國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第一百五十條之法規命令與第一百五十九條所稱之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、或經聘用、僱用，均所不論，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之，不以涉及公權力行使之事項為限。原判決事實認定：詹益達自八十八年一月起至八十九年四月二十六日止，擔任桃園縣楊梅鎮（現已改制為楊梅市）員本里垃圾場清潔隊員，對內部而言，具有場長（或稱班長、組長）身分，負責該垃圾場綜合管理業務（見原判決第一頁倒數第三行至第二頁第一行）。其理由則說明：詹益達係桃園縣楊梅鎮公所依據「台灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工設置基準」暨「台灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工管理要點」所僱用（見原判決第十二頁第十九至二四頁），則其自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人無誤。至其是否具有「法定職務權限」，自應就其工作內容是否屬於該地方自治團體職權範圍所應為或得為之事務，抑或純屬機械性、肉體性之勞務而定。查鄉（鎮、市）廢棄物清除及處理，為鄉（鎮、市）自治事項，地方制度法第二十條第五款定有明文。詹益達既具有清潔隊員之身分，並經指派管理前述垃圾場，對於該垃圾場車輛進出之管制，場內車輛、機具之管理，以及廢棄物之傾倒、處理等事項，即有監督管理之職責，似與單純為肉體性、機械性勞務之人員不同，能否謂其無法定職務權限而非屬刑法上所稱之公務員？饒有研求之餘地。原審對於前述垃圾場係由何機關團體設置、管理？詹益達係由何人指派管理該垃圾場？其職務權限為何？並未明白調查審認，遽以前述管理要點內缺乏對於清潔隊員法定職務權限之規範，即認詹益達非屬刑法所稱之公務員，尚嫌速斷。又依原判決事實欄之記載，另一正犯彭成銘（業據台灣桃園地方法院九十五年度訴緝字第一二六號判決，判處共同對於主管之事務直接圖利罪，上訴二審後撤回上訴確定）係楊梅鎮公所清潔隊隊員，負責該清潔隊車輛、機具維修工作等情。但理由內僅稱「共犯被告彭成銘雖無公務員身分，而與具公務員身分之被告楊嘉炎共同直接圖利罪」等情（見原判決第二四頁），對於彭成銘何以不具公務員身分，未有任何之說明，亦有未合。㈡由被告上訴或為被告之利益上訴者，除因原判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條規定甚明。故由被告上訴或為被告之利益而上訴之第二審之案件，如第二審判決認定之犯罪情節及適用之法條與第一審相同，亦即非因第一審判決適用法條不當而予撤銷者，第二審判決如諭知較重於第一審判決之刑，即與前述不利益變更禁止原則有違。本件第一審判決認楊嘉炎犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪及廢棄物清理法第四十六條第一項第三款之未經主管機關許可提供土地堆置廢棄物罪。從一重之直接圖利罪處斷，並依修正前刑法連續犯之規定加重其刑後，量處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年。原審審理結果，仍認楊嘉炎係觸犯上開二罪，僅以楊嘉炎身為民意代表，就本案垃圾場之運作，應係處於監督之地位，第一審認係其主管之事務，尚有未洽為由，將該部分第一審判決撤銷，並認楊嘉炎應成立接續犯，而非連續犯，故無加重其刑規定之適用，但竟改判量處楊嘉炎有期徒刑六年，褫奪公權四年，顯較第一審所處之刑為重，其適用法則顯有不當。㈢科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳為記載，然後於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，揆諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決為當然違背法令。又貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。故依現行法，圖利罪為結果犯，須行為人之圖利行為，已使自己或其他私人因而獲得不法利益，始能成立該罪。故行為人對於主管或監督事務之圖利行為，是否已使自己或其他私人因而獲得利益？自應於犯罪事實內明白認定，並於理由內說明所憑之依據及認定之理由，始為適法。原判決論處楊嘉炎公務員，共同對於監督之事務，明知違背法律，直接圖「自己」私人不法利益，因而獲得利益罪刑。但依其事實欄所載，詹前錦、劉俊偉（所犯共同無許可文件，以經營廢棄物清除為常業罪部分，業據判處罪刑確定）載運一般事業廢棄物進入員本里垃圾場傾倒，並於進場時交付每車（噸拖車）一萬八千元（新台幣，下同）予在場不具公務員身分之彭成銘，共傾倒六十車次，共同圖得私人不法利益共一０八萬元等情。

惟並未認定彭成銘有將收取之款項交付或分配予何人，理由內亦僅敘及「彭成銘『代為』自劉俊偉、詹前錦等人處，收取不法利益即達一０八萬元，應堪認定。」等語（見原判決第二二頁），對於該款項係代何人收取？收取後如何交付、分配？楊嘉炎有無分得款項？均未有任何之說明，逕認楊嘉炎係圖「自己」私人之不法利益，並因而獲得利益，自嫌理由不備。㈣共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，關於犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，所得財物之追繳沒收，均採連帶沒收主義。原判決既認上訴人等與彭成銘係圖利罪之共同正犯，但於追繳沒收所得財物時，並未諭知應與彭成銘連帶追繳沒收，併有欠當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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