最高法院九十九年度台上字第七八六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七八六０號

上訴人

陳明源

選任辯護人

張智超律師

上訴人

周致輝

　　　　　　沈國峰

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月五日第二審判決（九十九年度上訴字第二四八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第八一一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳明源上訴意旨略以：㈠陳明源於警詢已供出命其運輸第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之人為「小馬」，年約四十多歲，身高為一百七十公分，並提供小馬聯絡電話為0000000000號等足資辨別之特徵，不能因警方怠為調查而未能查獲，致陳明源無法獲得減刑寬典。且陳明源於原審法院亦聲請函請偵辦「小馬」之犯罪行為，以調查本件有無因而查獲之情事。原審未加調查，復未說明理由，逕認陳明源所為無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡陳明源係偶發初次犯罪，並已坦承犯行，原判決依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定減刑後，仍論處有期徒刑十一年，顯有過重。上訴人周致輝上訴意旨略稱：周致輝已於警詢、偵查中供出毒品來源為鍾誌賢，且查獲警員張興華於偵查中亦證稱周致輝當時已指認鍾誌賢口卡，顯然警員已可調查鐘誌賢是否提供毒品予周致輝，自不能因警員怠於查緝致未能破獲，而將無法減刑之不利益歸於周致輝。況鍾誌賢亦因以相同手法運輸毒品經另案起訴，足證周致輝所述屬實。原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕周致輝刑責，有判決適用法則不當之違法。上訴人沈國峰上訴意旨略以：沈國峰於警詢、偵查中已供出毒品來源為綽號「阿漢」

之人即鍾誌賢，鍾誌賢亦因另案遭羈押，原審未傳喚鍾誌賢到庭釐清其是否為本件運輸毒品案件之主謀，即認沈國峰無法依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，自非適法各云云。

惟查原判決依憑上訴人等於警詢、偵查中、第一審、原審之自白，證人張興華於第一審之證詞、上訴人等之入出境查詢紀錄、台灣板橋地方法院檢察署鑑定許可書三紙、高雄市立小港醫院診斷證明書、台北縣政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄三紙、扣案毒品照片四張，扣案海洛因、0000000000、000

0000000、00000000000000號手機（均含SIM卡）、中國聯通電信之大陸門號（號碼不詳）之SIM卡一枚，法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室調科壹字第０九九二三００七一七０、00000000000、0000000

0000、00000000000號鑑定書、調查局中部地區機動工作站解送人犯報告書，台灣板橋地方法院檢察署函文、台灣高等法院公務電話紀錄、刑事案件電話紀錄查詢表，台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一三三六九號起訴書、台灣高等法院被告（鍾誌賢、洪明男、周致輝、沈國峰）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯規定，仍分別論處上訴人等共同運輸第一級毒品罪刑（周致輝，累犯，處有期徒刑十二年；沈國峰，累犯，處有期徒刑十二年；陳明源，處有期徒刑十一年），併均為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所辯業已分別供出毒品來源為鐘誌賢、洪明男等人，應各依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，認均不足採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出所製造、運輸、販賣或持有的毒品來源，俾追究出毒品前手，以澈底清除毒品氾濫。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲而言。惟法院非屬偵查犯罪機關，被告於法院審判中供出毒品來源，僅在促使蒞庭檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯。倘事實審法院業於言詞辯論終結前調查是否已因被告供出來源而破獲正犯或共犯，以資審認有無符合減輕刑罰之規定，即難指為違法。原判決於理由說明：雖周致輝、沈國峰於警詢、偵查中、第一審、原審均供稱毒品來源為鍾誌賢。然鍾誌賢係與周致輝、沈國峰搭乘同一班機返台，並同時為警持檢察官核發之拘票當場拘提，再持檢察官核發之鑑定許可書帶往高雄市立小港醫院以Ｘ光檢查後，周致輝、沈國峰小腸內塞有異物；鍾誌賢則查無任何異物。而周致輝、沈國峰於醫院時，並未向警員表示毒品來源為鍾誌賢，以致警員不得不當場釋放鍾誌賢離去，已據證人即查獲警員張興華於第一審證述明確，顯見鍾誌賢為警拘提時，因身上未查獲毒品，且同行之周致輝、沈國峰亦均未指證係受鍾誌賢指示攜帶海洛因入境，警員乃釋放鍾誌賢離去，自無因周致輝、沈國峰供出毒品來源，而查獲鍾誌賢之情事。且鍾誌賢迄今亦未因本案犯行經檢察官偵查、起訴，亦有原審被告（鍾誌賢）前案紀錄表、公務電話在卷可憑。又鍾誌賢現另案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，並羈押於台灣桃園看守所，惟鍾誌賢該案係涉嫌參與綽號「陳董」之成年男子於民國九十九年四月三十日，指示不明之人以肛門夾藏方式走私海洛因入台後，綽號「陳董」即與洪祥翰、鍾誌賢相約於台中市○○路九五０號之阿Ｑ茶舍，並當場將七顆海洛因交予洪祥翰，及討論洪祥翰前往台北交付海洛因之事宜。嗣於九十九年五月一日，鍾誌賢駕駛3E－0023號自用小客車搭載洪祥翰前往台灣高鐵烏日站，準備前往台北交付海洛因予綽號「哥哥」之成年男子時為警查獲等情，有該案調查局中部地區機動工作站解送人犯報告書、台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一三三六九號起訴書各一件在卷可考。鍾誌賢既非本案被查獲起訴，且鍾誌賢經原審傳喚到庭後，亦否認其為「阿漢」之人及有共同參與本案犯行。則周致輝、沈明峰固於警詢、偵查中供出毒品來源為鍾誌賢，但未經查獲係屬本案之正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不符，自無從依該條規定減輕其刑。又陳明源雖於警詢供出毒品來源為真實姓名年籍不詳綽號「小馬」之成年男子，但僅提供「小馬」所使用之行動電話門號，並未提供「小馬」之真實姓名、年籍、住居所等資料以資查證。嗣經承辦警員就陳明源所提供之行動電話門號查明申請人資料，並據以聲請通訊監察，但已查無通聯紀錄；且該行動電話現為空號，無人使用，有原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷為憑。足見本案並無因陳明源供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，亦無警員怠於偵查之事實。又陳明源於原審審理時雖指認「小馬」即是洪明男，然經原審合法傳喚洪明男，未到庭說明；且「小馬」或洪明男迄今仍未因本案犯行經檢察官偵查、起訴，亦有原審被告（陳明源）前案紀錄表、公務電話在卷可憑。則本件於言詞辯論終結前既未見「小馬」或洪明男已為檢察官或偵查機關查獲之事實，自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕陳明源之刑罰等語（見原判決理由貳、二）。經核於法並無不合，陳明源上訴意旨㈠、周致輝、沈國峰上訴意旨置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決以陳明源於偵查中及審判中均自白犯行，及犯罪情狀情堪憫恕，因依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減輕其刑，同時審酌陳明源平日素行、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處陳明源有期徒刑十一年，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使，自無陳明源上訴意旨㈡所指之違法。上訴人等上訴意旨既未依憑卷證資料，就原判決如何違背法令為具體指摘，並就原審採證認事、量刑職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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