最高法院九十九年度台上字第七八七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七八七六號

上訴人

蘇雅惠

選任辯護人

傅文民律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月四日第二審判決（九十八年度上訴字第二０四二號；起訴及追加起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二六七三一號、九十七年度偵緝字第六二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（即原判決附表編號4、6所示）部分：本件原判決認定上訴人蘇雅惠有如其事實欄一之㈣、㈥即原判決附表（下稱附表）編號4、6所載販賣第二級毒品甲基安非他命既遂、販賣第二級毒品搖頭丸（即MDMA）未遂各一次犯行，因而撤銷第一審關於該部分之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第五十九條酌減其刑（未遂部分則遞減其刑）後，各處有期徒刑三年六月、二年，並均為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，但若有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異；如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第十九條規定，犯同條例第四條之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，以實際所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。原判決援採證人高舜忠偵查中之證詞，資為認定上訴人有附表編號4 所示販賣第二級毒品犯行之主要論據之一。然高舜忠於偵查中係證稱：伊向上訴人購買甲基安非他命一公克新台幣（下同）二千五百元，係事先賒欠，尚未付款等詞（見第二六七三一號偵卷第二三八頁正、反面）。

所述若果不虛，上訴人於交付毒品時，似尚未取得當次買賣毒品價金。則高舜忠事後是否已如數給付該次賒欠買賣價款乙節，攸關上訴人犯罪所得認定及應否為沒收諭知之判斷。乃原判決未經調查究明，即於理由甲第貳欄第二段㈣之3 ，說明其等二人既就買賣毒品之數量價格達成合意，且上訴人業已交付毒品，縱高舜忠未當場給付價金，亦不礙販賣行為之既遂（見原判決第十三頁第二九至三一行）；繼於理由第貳欄第六段載敘：上訴人販賣第二級毒品予高舜忠部分，高舜忠僅係證述，當時未當場交付金錢，然該次交易時間為民國九十六年七月十八日，上訴人於同年十月三十一日始為警查獲由法院裁定羈押，衡情高舜忠事後應已為價金之給付，是該次所得亦應沒收等詞（見原判決第二三頁第三一行至第二四頁第四行），主文復為沒收犯罪所得之揭示（見原判決第二八頁附表編號4 主文欄），似謂上訴人於該次交易當場雖未收取價金，然事後應已如數收取。原判決對於其究係依憑如何之證據，而為高舜忠事後應已為價金給付之認定，並未於理由說明論述，允有理由欠備及調查職責未盡之可議。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決認定上訴人有如其附表編號6 所示販賣第二級毒品未遂犯行及該次販賣毒品所得為一千六百元乙情，並於主文諭知沒收上開犯罪所得。其於事實欄僅記載上訴人雖允諾重行交付符合品質之搖頭丸，但尚未交付因而販賣未遂之旨。然對於買受人是否業已交付該次買賣價金乙端，則未予認定記載，理由復未為必要之論述，洵有理由不備之違誤。又原判決事實認定上訴人係販賣四顆搖頭丸予「蘇家瑩之某成年同事」，因尚未交付符合品質之搖頭丸而未遂，然援引為事實一部之附表編號6 ，卻記載毒品買受人為「蘇家瑩」，關於買受人之記載認定亦相齟齬，同有理由矛盾之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，影響事實認定，本院無從自為判決，應認原判決關於其附表編號4、6所示部分有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（即附表編號1至3及5、7所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有如其事實欄一之㈠至㈢及㈤、㈦（即附表編號1至3及5、7）所載販賣第一級毒品海洛因既、未遂及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於該部分判決，改判如附表編號1至3及5、7所示罪刑。已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於上訴人否認犯罪提出之辯解，何以不可採，亦詳加指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、卷附通訊監察譯文業經伊於原審予以爭執，原審法院未勘驗電話監聽錄音帶辨明其真正，逕採為論罪基礎，適用法則已有不當。㈡、原判決並未說明憑以認定上訴人具有營利意圖及其犯罪所得之理由，復未就伊所有0000000000號行動電話之晶片卡，究否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司乙端，加以究明，即遽行沒收，嫌有理由不備及調查未盡之違法云云。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人於偵查中及第一審法院羈押庭之自白，證人鄒聲國、高嘉呈、胡雅慧偵查中關於自己或代友人向上訴人購買毒品之證詞，卷附行動電話通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有此部分基於營利意圖而販賣毒品之犯行，並說明其各次犯罪所得之依據，暨胡雅慧嗣於第一審翻異前詞之供述，殊屬事後迴護之詞，委無足採等旨。所為論斷，並無違背經驗、論理法則，且無事證欠明之情形存在，要難指為違法。而通訊監察之監聽譯文，為依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，為刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此如以通訊監察之監聽譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察之監聽譯文相符。而依監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，於當事人或訴訟關係人對其真實性無爭執時，並依書證調查之規定，於審判期日踐行調查程序，提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，非不得採為證據。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之派生證據，倘係公務員依法定程序而取得，被告及訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。原判決以本件經檢察官依法核發通訊監察書，對上訴人使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，有台灣台北地方法院檢察署通訊監察書在卷可稽，乃合法之監聽。上訴人、辯護人及檢察官對於除犯罪偵查機關以括號加註意見部分外之卷附監聽譯文真實性均無爭執，而原審公開審理時，亦依法踐行證據調查程序，向當事人及辯護人提示前開監聽譯文交付閱覽並告以要旨之程序，而認前開電話監聽譯文有證據能力，採為上訴人論罪證據之一，難認有適用法則不當之違背法令情形。而上訴人於原審僅就犯罪偵查機關以括號加註意見部分爭執其證據能力，有其原審選任辯護人九十八年七月二十一日之辯護意旨狀可稽，且原判決理由甲、壹之四亦說明該加註意見部分為無證據能力等詞，上訴意旨㈠尚非依據卷內資料而為指摘，允難認屬合法之第三審上訴理由。又行動電話「晶片卡」乃電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，則其所有權歸屬固應視雙方所訂服務契約內容而定，本未可一概而論。司法院為解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司「包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司」，查復各該公司行動電話「ＳＩＭ卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「ＳＩＭ卡」（即晶片卡）所有權歸客戶所有，已據司法院於九十七年五月六日，以院台廳刑一字第０九七０００九七六０號函請參考在案。上訴意旨

㈡徒以行動電話晶片卡非必屬申請使用之客戶所有，而為指摘，亦屬誤解。其餘上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人此等部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。至原判決於事實欄業已認定上訴人「販賣第一、二級毒品」所得共為一萬二千九百元，理由甲欄貳之八亦為相同之論述，而其主文諭知定應執行之刑部分，卻誤繕為「販賣第一級毒品」所得，固稍有微疵，然此項顯然之誤寫，與此等部分判決本旨不生影響，尚不得認係適法之第三審上訴理由；又上訴人被訴如附表 8所示販賣第二級毒品予「范范」罪嫌部分，業經原審法院判決無罪確定，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

K