最高法院九十九年度台上字第九九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九九二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

洪堯欽律師

　　　　　　劉健右律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國九十八年十一月十六日第二審判決（九十八年度刑智上訴字第四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一八八四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人甲○○以犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，累犯，處有期徒刑壹年，及為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟按：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾。又依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。再者，藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第二十條及第二十二條第一項著有明文，而藥事法第二十條第一款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥；至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第二十二條第一項第二款前段所稱之禁藥。在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第二十二條第一項第二款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥。原判決事實認定上訴人明知他人所寄放之犀利士藥品三十二顆（共八盒，每盒四顆），藥錠鋁箔片包裝及包裝盒標示與經註冊之商標「CIALIS」（犀利士）之外觀、讀音均相同之「Cialis」字樣之男性壯陽藥品，並非美商禮來ICOS有限公司原廠製造，為未經核准擅自製造之偽藥等情（見原判決第二頁）。於理由說明：「本案依被告（指上訴人）所述，其所販賣者乃案外人李添居自國外攜回之藥物，未經衛生主管機關審查許可，性質上屬於偽藥，殆無疑義。被告明知其所販售之藥物係他人自國外攜入未經主管機關審查核准之偽藥而上架販賣」等語（見原判決第六頁，理由三之㈠）。然如上開藥品係李添居自國外攜回者，事實上既無從經我國衛生主管機關核准製造，則依前揭說明，原判決認屬未經核准擅自製造之偽藥，已有判決理由矛盾之違法。又其事實欄認定犀利士藥品係「他人」所寄放，該他人是否為李添居？如屬肯定，其攜帶前揭藥品回國，並寄放在上訴人之處販售，其與上訴人間是否有犯罪之分工？倘為否定，則該藥品是否係在國內未經核准而製造？均欠明瞭，此部分待證事實與上訴人究應成立販賣偽藥或禁藥之罪名，至有關係，自有究明之必要。原審未調查釐清，逕論處上訴人以販賣偽藥罪刑，併有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。（二）未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十五條第一項之規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。原判決援引第一審判決採取之台北市政府衛生局九十七年十月二十一日北市衛藥食字第０九七三八八八九二００號函及所附台灣禮來股份有限公司函、鑑定報告、藥品許可證、經濟部智慧財產局函等影本，資為認定上訴人犯罪之主要論據之一（見原判決第五頁，理由二之㈠，第一審判決第三頁第一五至一八列）。然依原審九十八年十一月二日下午之審判筆錄記載（見原審卷第五八至六四頁），各該證據資料並未經審判期日合法調查，原判決採為論罪之依據，自屬採證違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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