最高法院九十九年度台非字第一七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第一七三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十七年十一月六日第一審確定裁定（九十七年度毒聲字第一三六六號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一八八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按，與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴；又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴（最高法院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四一號判例、九十四年度台非字第一０六號判決意旨參照）。二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』

及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬『五年後再犯』之情形，且因前有『五年內再犯』情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決參照）。三、經查：本件被告曾因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第五０八九、五一二六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一二０八三號、八十八年度毒偵字第七四號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經該院以八十八年度毒聲字第七八二三號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經該院以八十九年度毒聲字第三０四六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣後由該院以八十九年度毒聲字第八九九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於九十年四月三十日保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢，其所犯施用第二級毒品部分，則由該院以八十九年度壢簡字第七三０號判決判處有期徒刑六月確定，有被告前案紀錄表一份在卷可稽。被告復於九十七年四月三日下午一時三十分許為警採尿前回溯二十六小時內某時、回溯九十六小時內某時，在桃園縣境內不詳地點，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行，即非屬該條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，故與『初犯施用毒品之罪』或『初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯（即有五年之戒斷期）施用毒品之罪』者，應聲請觀察、勒戒之要件尚屬有間，自應由檢察官就被告上開犯行予以追訴處罰，要不得再次將被告送勒戒處所觀察、勒戒，惟原審疏未詳查上情，竟誤以為被告此次係屬該條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，並據以裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒確定，顯有違誤，揆諸上揭說明，自屬違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。此為本院近來之統一見解。本件被告甲○○前於八十八年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第五０八九號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二日以八十八年度偵字第一二０八三號、八十八年度毒偵字第七四號為不起訴處分確定。被告又於同年間因施用毒品案件，經同上法院以八十八年度毒聲字第七八二三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以八十九年度毒聲字第三０四六號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第二０六二號提起公訴，嗣經同上法院以八十九年度壢簡字第七三０號簡易判決判處有期徒刑六月確定，並發監執行等情，有全國施用毒品案件紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告既曾於毒品危害防制條例修正前，因初犯施用毒品罪經送觀察勒戒後，由檢察官為不起訴處分，又於五年內再犯，且經送強制戒治，及經法院判處罪刑確定，則被告復於九十七年四月三日下午一時三十分許回溯二十六小時內之某時、回溯九十六小時內某時，在不詳處所，第三次施用第一級及第二級毒品，依上開說明，自應由檢察官逕行起訴始為適法。乃原審誤被告係於前揭強制戒治執行完畢後，逾五年始再犯本次犯行，而依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；且因原裁定不利於被告，應由本院予以撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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