臺灣高等法院100年度上訴字第1141號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1141號

上訴人

即被告

劉燕鍬

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年審訴字第2326號，中華民國99年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第4510號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉燕鍬曾於民國86年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度上易字第1426號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經本院以89年度上易緝字第4號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院裁定停止戒治，於89年9月11日因停止戒治出所，再經本院裁定撤銷停止戒治，於90年3月18日入所繼續施以強制戒治，至90年10月17日戒治期滿，並經本院以89年度上易緝字第4號為免刑判決確定。又於前案強制戒治執行完畢後5年內之94年間某日起至95年5月5日止，因連續施用第一級毒品案件，經原法院以95年度簡上字第326號判決判處有期徒刑7月確定，並經原法院以96年度聲減字第3715號裁定減刑為有期徒刑3月15日確定（嗣又因犯施用毒品、偽造文書等罪，經入監服刑，於98年8月25日假釋出監並付保護管束，復遭撤銷假釋，尚餘殘刑6月又19日，於99年8月21日起入監執行，於本案不構成累犯）。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於99年8月19日晚上6、7時許，在桃園縣楊梅市比佛利山莊附近某加油站廁所內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品之犯意，於99年8月16日至17日間之某時，在桃園縣楊梅市比佛利山莊之某友人住處內，以針筒注射方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年8月19日晚上9時30分許，在桃園縣中壢市○○○路200號前為警查獲，並扣得其所有供（非專供）施用毒品海洛因所用之注射針筒3支。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告劉燕鍬於原審、檢察官於本院審理時均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、被告劉燕鍬經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，而其為警查獲時所採集之尿液，經以EIA酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，呈現嗎啡（施用毒品海洛因代謝物為嗎啡）及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司99年9月7日UL/2010/80643濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第30-1頁、第53頁），復有扣案注射針筒3支及現場照片4張、行政院衛生署食品藥物管理局99年12月3日FDA管字第0990074482號函1份可憑（見原審卷第31頁），足徵被告前開施用毒品自白，與事實相符合，堪予採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第173號判決意旨參照）。經查，本件被告初犯施用毒品罪，於90年10月17日強治戒治期滿，並經本院以89年度上易緝字第4號為免刑判決確定。又於前案強制戒治執行完畢後5年內之94年間某日起至95年5月5日止，因連續施用第一級毒品案件，經原法院以95年度簡上字第326號判決判處有期徒刑7月確定，並經原法院以96年度聲減字第3715號裁定減刑為有期徒刑3月15日確定，有本院被告前案紀錄表在卷足憑。是本件被告施用一、二級毒品犯行之時間雖在初犯之強制戒治執行完畢釋放後5年後，惟其於初犯之強制戒治執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品案件，依上開說明，本件自應予以追訴處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因與施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，審酌被告原經施以觀察、勒戒及強制戒治，無法收其實效，因多次再犯施用毒品案件遭法院判處有期徒刑，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且入監執行後獲假釋出監，仍無法斷絕施用毒品之惡習，於本件復施用第一級、第二級毒品，顯見其意志不堅，施用毒品再犯率甚高，無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，有使其與社會上毒品來源隔離而斷絕與毒品接觸之必要，惟兼衡其犯罪手段、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月稍嫌過重，而量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑10月，施用第二級毒品部分有期徒刑6月，並定應執行之刑為有期徒刑1年2月，又扣案之注射針筒3支，為被告所有且係供（非專供）施用毒品海洛因所用，經被告陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告為警查獲時，於員警尚未發覺其有施用毒品前，主動將內衣裡的注射針筒3支交付員警，並告知有施用第一級、第二級毒品犯行，顯符合自首規定云云。按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查本件依證人即查獲員警陳鵬任於本院證稱：因有線報指出查獲被告之地點會有不特定施用毒品人口進出，而前往執行肅毒勤務，當時見被告從計程車下車，感覺被告怪怪的，就出示證件要盤查她，因查出被告有多筆前科，就詢問被告身上是否有毒品，被告並未承認，後詢問被告可否將包包打開給我們看，才從被告包包裡查獲2支已使用過之注射針筒，被告始承認有施用毒品，帶回警局由女警搜身，亦從被告內衣裡起出另1支注射過的針筒等語（見本院卷第38頁反面至第39頁），顯見員警於被告包包內查獲已使用過之注射針筒2支時，已有確切之根據而可合理懷疑被告涉犯施用毒品罪嫌，縱被告於此時坦承有施用毒品犯行，揆諸前揭意旨，其所為僅屬自白，尚與自首要件有間，並無自首減刑規定之適用，是被告執此提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告劉燕鍬經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務

刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌