最高法院九十九年度台非字第三三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第三三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張建宏

上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於台灣雲林地方法院中華民國九十七年九月三十日第一審確定判決（九十七年度訴字八九五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第三二三六、四四六０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條固明定：十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。但同條例第二條第四項則又明定：應執行之刑未達一年以上者，不適用本條例。而此所謂「應執行之刑」，依最高法院八十四年度台非字第三六八號判決所示：「該條項所稱應執行之刑，係限於因犯該條例所定之竊盜罪或贓物罪所定之應執行刑而言」。則本件台灣雲林地方法院九十七年度訴字第八九五號判決，雖論處被告張建宏二竊盜罪，各處有期徒刑六月，表面上兩罪合計之刑度，雖達有期徒刑一年，但此二罪依刑法第五十一條第五款之規定，又必須與被告本件另犯之偽造文書三罪，合併定應執行刑；而上開五罪合併定應執行刑雖為有期徒刑一年十月，但扣除偽造文書三罪（共處有期徒刑十二月）後，被告所犯之上開兩竊盜罪，其應執行刑自不滿一年（即竊盜二罪合併刑期為十二月，恰與偽造文書三罪之合併刑期相同，則本件原判決所定之五罪應執行刑一年十月，當可劃分一半為竊盜罪之應執行刑即十一月，另一半為偽造文書罪之應執行刑十一月）。本件依上開所述，自不應判處被告強制工作，乃原審疏未注意上開條例第二條第四項之規定及最高法院上開判決之意旨，仍連同偽造文書罪所處徒刑部分，一併算入，而認被告之應執行刑已達一年以上，而諭知被告應入勞動場所強制工作三年，自有不適用法則及適用不當之違背法令。

案經確定，且明顯對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，為刑事訴訟法第三百七十八條明定。又竊盜犯贓物犯保安處分條例第二條第四項係規定：應執行之刑未達一年以上者，不適用本條例，而其所稱「應執行之刑」，係限於因犯該條例所定之竊盜罪或贓物罪所定之應執行刑而言。本件原判決論處被告張建宏二竊盜罪，各處有期徒刑六月，其合計刑度，雖達有期徒刑一年，惟此二罪依刑法第五十一條第五款之規定，又須與被告另犯之偽造文書三罪，合併定應執行刑；而上開五罪雖經原審合併定應執行刑為有期徒刑一年十月，然如以竊盜二罪合併刑期為十二月與偽造文書三罪合併有期徒刑十二月，依其比例劃分竊盜罪與偽造文書應執行刑，則被告所犯二竊盜罪，其應執行刑為十一月。則被告該部分竊盜罪所應執行之刑自不滿一年，揆諸上開規定，自無竊盜犯贓物犯保安處分條例之適用。乃原判決竟依該條例第三條第一項、第四條及第五條之規定，諭知被告應於刑之執行前，令入勞動處所強制工作三年，依上說明，其判決自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於宣告強制工作違背法令部分撤銷，且此撤銷具有改判之性質，效力及於被告，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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