最高法院九十九年度台上字第一一一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一一一七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡清河律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第七０四七、九０六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人黃瑞雲係在遭調查人員不斷以相同問題詢問，不得不緘默以對，或作出不利於上訴人之陳述，縱然依其筆錄以觀，係採一問一答方式，但據其錄音光碟所聞，乃在一再重複相詢之疲勞及誘導下進行；另證人陳憲志、趙國祥之調查筆錄，究竟如何具有特別可信之情況與證明犯罪之必要性？原判決並未說明，卻逕行認定上揭審判外陳述皆具有證據能力，顯違證據法則，已有判決適用法則不當之違誤；況上訴人就上揭傳聞證據，業經爭執其適格，原判決仍記載「本件被告對於本案以下所引被告以外之人於審判外陳述或非供述證據，均明示同意具有證據能力」，實與卷證資料不符，而有判決理由矛盾之違法。㈡、黃瑞雲在審理中，既陳明其在調查中，雖未受恐嚇，但受利誘，始作不實之供述，其實伊並未提供借牌廠商名單給上訴人作為指定與標之用，上訴人亦未透漏底價給伊；陳憲志在審理中，同謂未曾提供其借得牌照之廠商名單給上訴人各等語，此等審判中之證言，均經具結，擔保其憑信性，自較先前調查中未具結之供述可採，原審竟不加採納，復不說明不採之理由，自有判決理由不備之違失。㈢、趙國祥已供明上訴人係因工程緊急，會計年度將屆，乃要求伊借牌標取該工程，以免廢標或標不出去等情，倘若無訛，即見上訴人實一心為公，並非圖利私人，原審未就此緊急一情，詳加查證，遽予論處，顯然未盡證據調查職責。㈣、證人王淳哲、林進順、蘇本雄及李春生咸堅稱不曾在標取工程之前，與上訴人有何聯繫、接觸等語，足見上訴人確無對其等不法圖利之理由和必要，原審固認其等所供不實，不加採信，卻在無其他積極證據情形下，逕行認定上訴人圖利其四人而犯罪，實違證據裁判法則。尤以郭天明證稱：系爭工程攸關鄉民生命財產安全，具有急迫性，祇須擔任鄉長之上訴人核可，即能辦理，不必向縣府報備等語，原審就此有利於上訴人之供述亦不採用，又不說明其不採之理由，同嫌判決理由欠備。

㈤、原判決認定上訴人圖利給上揭標取鄉公所工程之廠商，依得標金額計算為犯罪所得額。然此額度，實即稅捐稽徵機關所定之同業利潤標準，應是合理利潤，並無不法，自無圖利罪成立之餘地，原判決即有適用法則不當之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又供述證據雖前後稍有差異或矛盾，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原判決係依憑上訴人坦承為台南縣安定鄉鄉長，就其鄉內所辦如原判決附表所示之公共工程招標，均要求承辦公務員逕行按其事先指定之三家廠商，通知前來比價決標，亦即採行限制性招標方式辦理之部分自白；郭天明供明：伊係該鄉公所秘書，秉承上訴人之指示，採限制性招標，依上訴人指定之三家廠商辦理系爭工程之採購；同公所技士王麗聰、蔡全和亦作與郭天明相同意旨之陳述；黃瑞雲在調查中指稱：因伊妻曾任鄉民代表，在地方上有影響力，夫妻全力支持上訴人競選鄉長，上訴人當選後，伊向上訴人要求承包公共工程，上訴人為還伊人情而答應，伊乃提供協瑨及順程土木之名單，作為伊之盛發土木陪標廠商，上訴人果然分配多件工程，指定伊等三家廠商參加比價，由伊之盛發土木順利得標；在偵查中仍指證：上訴人為報答伊幫忙選上鄉長，當面應允將鄉內公共工程由伊承包，伊親筆提供借牌而得之配合廠商名單，交給上訴人之司機，後來鄉公所果然通知伊投標；王海祥供稱：伊係順程土木之負責人，不曾參加安定鄉公共工程之比價，但有將牌照借給黃瑞雲；黃福耀證稱：伊為金林營造公司之掛名負責人，曾將牌照借給黃瑞雲，俾湊齊三張牌照而比價，黃瑞雲自行處理投標文件與押標金票據事宜；陳憲志在調查中供稱：伊確實有向甲頂及琮勝營造公司借牌作為陪標廠商，故有該二公司之完稅證明和營利事業登記證等投標資料；在偵查中仍為相同之供證，且供明係分向劉峰銘、陳輝煌所借得，另向李銀生借得仲昇營造公司牌照，並均提供此廠商名單給鄉公所人員，上訴人係因伊為鄉民代表，故指定一些工程給伊承包，以作人情；劉峰銘、陳輝煌證實確將牌照借供陳憲志，湊齊三家廠商，標取安定鄉之公共工程，押標金係陳憲志負擔；趙國祥在調查中供承：向宏益土木、專郁土木包工業及佳立營造公司借牌參與投標，並負責購買標單；在偵查中證稱：上訴人叫伊去借他人牌照參與比價，伊向謝連義借用宏益土木包工業牌照，向黃蘭棟借用佳立營造公司牌照，向謝國聰借用專郁土木包工業牌照，伊之得標價為該工程底價九成以上者，即係伊以借牌比價方式取得者；謝國聰、徐英嘉、黃世賢一致證實確有將牌照借給趙國祥，俾供參加安定鄉公共工程之比價招標事宜；鑫泉土木包工業名義負責人黃金義、鴻運營造公司實際負責人許益維、盈舜營造公司實際負責人蘇庚申、上允土木包工業兼岱陽營造公司實際負責人鄭國樑異口同聲供證將上揭牌照借給王淳哲，持以供為向安定鄉公共工程比價之用，黃金義更直稱係王淳哲要伊去申領牌照；蘇本雄供承：確曾以泓誠營造公司及皇勝營造公司名義向安定鄉公所標得九項公共工程，而未得標廠商恰均為其上、尚陽二公司或桂格土木包工業；桂格土木包工業實際負責人蘇麗娟、尚陽營造公司實際負責人李政泰一致證實將牌照借給蘇本雄參加安定鄉之公共工程比價事宜；黃振利證實蘇本雄透過伊之介紹，向楊立國借得其所負責之其上營造公司牌照使用；李春生供承：伊實際負責之佳峰營造公司有參加安定鄉之公共工程比價而得標承攬；陳丁在、林育生一致證實李春生借得昶盛營造公司之牌照使用，投標單、押標金皆由佳峰營造公司自理各等語之證言；（如原判決各附表所示系爭工程之押標金支票資料、比價紀錄表、採購契約、陪標廠商發票、印章）；參諸其中陪標之志光土木包工業押標金郵政匯票，竟於開標之次日，旋由得標之林進順具領，有該匯票可憑；復衡諸如原判決各附表所示之標案，得標與未得標者幾乎相同，彼此間又具有相當密切之關係，足見刻意安排，三家成一組；其中附表一編號三之工程，尚且不俟政府採購法施行後，據以辦理招標，而提前依即將廢止之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定辦理招標，顯對新法之嚴格程序具有一定程度之認知等情況證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而依檢察官所請，撤銷第一審不當之無罪判決，改判適用較有利於上訴人之行為時刑法及裁判時之貪污治罪條例，論處上訴人共同連續犯貪污圖利罪刑。對於上訴人僅承認採限制性招標方式辦理公共工程發包事宜，而矢口否認犯罪，所為不知有圍標情形，亦不懂須事先呈報縣政府，無犯罪故意云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，併依卷內各訴訟資料詳加指駁、說明。復敘明黃瑞雲之調查筆錄，經勘驗錄影光碟，結果認與筆錄所載內容大致相符，且具有任意性，尤以關鍵性之陳述，要與其偵查中所言者無異；陳憲志則係在住處遭查扣得借牌所存之甲頂營造公司、琮勝營造公司之完稅證明、營利事業登記證等投標資料後，經調查員提示詢問緣由，而出乎自然、本能之客觀陳述，亦具任意性；趙國祥之調查筆錄關於「借牌投標」之意義暨陳述，核與陳憲志調查中所言相同，卻在第一審時一起翻供，已見勾串，況所翻供詞，顯然矛盾，可見先前之審判外陳述，同係在自然、本能之客觀情形下所為，具有特別可信情況，又為證明上訴人犯罪事實所必要，均具有證據能力。再指出上訴人依黃瑞雲等廠商事先提供之陪標廠商名單而為指定，已非單純之廠商借牌投標可比，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌者圍標，單獨控制得標價格，致使比價競標功能喪失殆盡，自非適法。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。㈡、一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如勾結公務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。原判決於理由三－㈣內秉此見解，依系爭標案得標款，及財政部所訂八十七、八十八、八十九年度營造業同業利潤標準表所載之淨利率（百分之十），計算、認定為所圖得之不法利益額數，經核於法並無不合。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡調查證據職責之違法情形存在。原審既綜合上揭各項直接、間接證據，本於合理之推理作用而為判斷，堪認事實業臻明確，無查證未盡之違法可言。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，尤以就原判決理由一－㈡內，所載「查本件被告對於本案以下所引被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，均明示同意具有證據能力」一節，實指黃瑞雲、陳憲志、趙國祥之供述以外之證據而言，上訴意旨故予混淆，殊無可取，既均屬單純之事實爭執，難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｍ