最高法院九十九年度台上字第一二八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一二八九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

溫思廣律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

史奎謙律師

上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月十八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第三一六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論其二人以共同殺人未遂罪，各量處有期徒刑三年，併均諭知西瓜刀一支沒收；固非無見。

惟查：㈠、刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，即必須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準；另年齡要件為他項減輕之事由；均不得據為此項酌量減輕之理由。本件原判決以「被告甲○○、乙○○於本件行為時，皆為十八歲以上十九歲未滿，年輕識淺，思慮未臻沈穩，血氣方剛，因一時衝動肇禍，事後已與被害人朱舜謙和解，獲被害人以書面請求法院給予機會之寬恕，衡其心性尚非怙惡不悛，在客觀上足以引起一般同情，非無可資憫恕之處，縱科以法定最低度之刑，猶嫌過重」，而依刑法第五十九條規定，酌量遞予減輕其刑。但所謂「行為時皆為十八歲以上十九歲未滿，年輕識淺，思慮未臻沈穩，血氣方剛，因一時衝動肇禍」，並不符合刑法第十八條第二項或第三項得因年齡減輕其刑之要件，亦非得據為酌量減輕其刑之事由；至所謂「事後已與被害人和解，獲被害人以書面請求法院給予機會之寬恕，衡其心性尚非怙惡不悛」，則分屬刑法第五十七條第五款、第十款所列「犯罪行為人之品性」、「犯罪後之態度」等量刑時應注意審酌之事項，非刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之事由。原判決既謂甲○○僅因細故（即不滿被害人朱舜謙於「檳榔世家」瞪其一眼），即「鳩集」乙○○、周楊宇、綽號「太監」之男子及另一不詳姓名之男子，攜帶西瓜刀三支與斧頭一把等銳利刀械前往砍殺被害人，行事衝動凶橫，欠缺守法及尊重他人生命、身體之觀念，甚為可訾，應予非難（見原判決第十六頁第八至十行）。則被告二人之犯行，客觀上如何足以引起一般之同情，而有酌減其刑之理由，自有詳加說明之必要。原判決未為必要之論述說明，徒以前開科刑時應審酌刑法第五十七條所定之部分注意事項，為酌減其刑之事由，難謂無適用法則不當及理由欠備之違誤。又甲○○、乙○○犯後均否認犯行，有無悛悔之意，殊屬可疑，況其二人之犯罪情節與已判刑確定之共同正犯周楊宇相較，如何認定其二人之情節較輕？其量刑有無違反比例原則與平等原則？原判決未予審酌論述，遽量處甲○○、乙○○較周楊宇之刑期（有期徒刑五年）猶輕之有期徒刑三年，亦有可議。㈡、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定甚明。是採前開傳聞證據之紀錄文書、證明書為論罪之依據，須符合無顯有不可信之情況要件，至有無該項情況要件，應於有罪判決內敘明其認定之理由，否則即有理由不備之違法。本院第二次發回時已予以指明。原判決採卷附長庚紀念醫院基隆分院門診中心診斷證明書、民國九十年十二月十八日（90）長庚院基字第2963號函、九十一年六月三日（91）長庚院基字第1321號函及病歷影本、九十三年四月十三日（93）長庚院基字第1086號函等傳聞證據為被告等論罪之證據，但未敘明是否符合無顯有不可信情況要件之理由，洵有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由；甲○○、乙○○亦提起上訴分別就原判決關於其本人部分聲明不服，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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