最高法院九十九年度台上字第一三一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三一三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊雯齡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月八日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一０八四七號、第一一一二七號、第一一一二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年間，因偽造貨幣案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑一年十月，上訴經最高法院駁回確定；九十一年間又因偽造文書案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月確定；二罪經法院裁定應執行有期徒刑二年確定，入監執行後，於九十三年四月六日縮短刑期假釋出監，九十三年八月十二日縮刑假釋期滿以已執行論。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十四年六月中旬某日，由林光華前往台中市○○路某大樓，向其購買海洛因，上訴人即將海洛因一包交付予林光華，並當場收取新台幣（下同）五千元。於九十四年七月四日下午五時二十五分許，經警持搜索票在台中市○○路○段二一八巷六之七弄六之十號當場查獲，並扣得上訴人所有之海洛因一包（淨重零點七二公克，空包裝重零點二二公克）、電子磅秤一個及削尖吸管三支等情。因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判依刑法第五十九條酌減其刑後，論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十二年）。固非無見。

惟查：（一）法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。而犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準，起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，該等未經載入起訴書犯罪事實欄之事實，除與業經起訴且經法院認應構成犯罪之事實，有一部與全部之關係，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，為起訴效力所及，而應併予審判者外，法院不得就該等未經載入起訴書犯罪事實欄之事實予以審判，否則，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱之未受請求之事項予以判決之違法。依本件起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官係起訴上訴人與林光華均明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，連續實行於：㈠九十四年六月下旬某日，由陳平國先以其所使用之0000000000號行動電話，撥打林光華所使用之0000000000號行動電話，與林光華約定欲購買數量不詳之第一級毒品海洛因，代價約每包二千元，再由林光華將第一級毒品海洛因分裝後攜至台中市○○路一七六巷八八號賣予陳平國，並當場收取二千元之代價，再將賣得之價金交予上訴人。㈡九十四年四月中旬某日起至同年五月中旬某日止，由林光華以0000000000號行動電話撥打呂文忠所使用之0000000000號、0000000000號行動電話，約定欲購買數量不詳之第一級毒品海洛因，代價約每包三千元，再由林光華將上訴人提供之第一級毒品海洛因攜至台中市○○街或台中市○○路二六四巷口等處賣予呂文忠等犯罪事實；而原判決論處上訴人販賣第一級毒品罪刑之事實（即上訴人基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於九十四年六月中旬某日，在台中市○○路某大樓，以五千元之對價，販賣海洛因一包予林光華，並當場收取五千元），無論在販售者、買受人、販賣時間、地點、價格等重要事實之認定，均與起訴書犯罪事實欄之記載不同，則原審裁判之事實，顯與起訴書犯罪事實欄所載者不同，茲檢察官起訴之上訴人犯罪事實，既經原審認尚屬不能證明，而於理由內敘明不另為無罪之諭知（見原判決正本第四一頁第十七行至第四二頁第十二行），則前揭未據載入起訴書犯罪事實欄之上訴人販賣海洛因予林光華一次之事實，與經檢察官起訴而為原審認定不構成犯罪之前述事實，自無全部與一部之關係，應非起訴效力所及，法院不得就此部分事實為裁判，原審不察，竟就前揭未據載入起訴書犯罪事實欄之上訴人販賣海洛因予林光華一次之事實為裁判，顯有未受請求之事項予以判決之違法。（二）原判決附表內雖敘明就上訴人所有之電子磅秤一個及削尖吸管三支，依九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收；惟其事實欄既未認定該電子磅秤一個及削尖吸管三支，係供上訴人犯本件販賣第一級毒品罪所用，於理由內又未說明究竟有何證據足以證明該電子磅秤一個及削尖吸管三支，係上訴人供犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，顯不足為適用法律宣告沒收之依據，自屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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