最高法院九十九年度台上字第一三九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三九七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃教倫律師（法律扶助律師）

上訴人

乙○○

選任辯護人

張藝騰律師（法律扶助律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月二十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二九八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、通訊監察譯文係審判外之書面陳述，須符合法律所規定之例外情形，始具證據能力，原判決就本件監聽譯文，僅泛稱被告（上訴人）、辯護人對於譯文之真實性並未加以爭執或有所懷疑，故有證據能力云云，對於譯文之證明力與證據能力，有所混淆，有適用法則不當之違背法令。㈡、販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，惟須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，始足當之。甲○○既未製造毒品，原判決未調查購入之第一級毒品及第二級毒品價格為何？如何販賣而牟利或賺取價差？即認甲○○有營利意圖，復未說明認定之理由，有應調查之證據未予調查及判決不載理由之違背法令等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、第一審判決乙○○有期徒刑十六年，乙○○為自己之利益上訴第二審法院，乃原判決竟判處有期徒刑十七年二月，有違刑事訴訟法第三百七十條前段所定之不利益變更禁止原則。㈡、原判決以監聽譯文為被告（上訴人）不利之認定，然綜觀監聽譯文內容，並無任何話語提及「毒品」、「安非他命」或「甲基安非他命」等字眼，實不足據以認定乙○○有本件犯罪。且原判決亦未於理由內敘明監聽譯文內哪幾段通話得以補強乙○○、甲○○等之自白，有判決不適用法則及判決理由不備之違背法令等語。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之傳聞排除法則，所謂被告以外之人於審判外陳述，其陳述係指本於人類與生俱來之感官知覺所為認知之事實而言，而通訊監察係藉科技錄音器械錄製而成之對話，與人類憑其聽覺轉述之陳述不同，無適用傳聞排除之餘地。通訊監察之實施，如其錄音器械之性能或錄音之操作，並無瑕疵，則通訊對話與所錄之聲音，其同一性即不生證據排除之問題。又所錄之聲音與其譯文，如不生差異，則譯文與通訊對話即屬同一，亦不生證據排除問題。至於通訊監察譯文之解讀，乃事實審評價證據證明力之職權，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。原判決肯認通訊監察譯文之證據能力，並採為補強甲○○、乙○○自白之證據，於法並無不合。關於通訊監察譯文部分，甲○○上訴意旨所為證據能力之質疑，乙○○上訴意旨對於原審證明力評價之指摘，洵屬無據。㈡、刑事訴訟法第三百七十條前段不利益變更禁止原則，係指「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（第一審）判決之刑」，縱被告上訴或為被告之利益而上訴，但如檢察官有為被告之不利益而上訴之情形者，則與法條規定之條件不符，即無不利益變更禁止原則之適用。本件第一審判決後，檢察官有為被告之不利益而上訴，非僅乙○○提起第二審上訴而已，自無不利益變更禁止原則之適用。乙○○上訴意旨指摘原判決諭知乙○○較重於第一審判決之刑，有違不利益變更禁止原則，殊屬誤會。

㈢、販賣毒品罪，倘係以營利為意圖，將毒品販入或賣出，均足當之。而有營利之意圖，並不以真正得利為必要，縱未必賺取價差，並不影響販賣毒品罪之成立。原判決就甲○○賣出本件第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為，具有營利之意圖，已詳予敘述憑以認定之理由。甲○○上訴意旨就此重為事實之爭辯，核非上訴第三審之適法理由。㈣、甲○○、乙○○其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見，再為事實上或犯罪細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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