最高法院九十九年度台上字第一四四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一四四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳雅萍律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第四三八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一三三三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。上訴人雖不諱言把玩扣案槍枝為警查獲，惟辯稱：不知該槍係真槍、假槍，亦不知有無殺傷力，主觀上並無犯意；僅持有約一分鐘，對該槍枝並無支配管領力，在持有人陳天秤監督下把玩，警方敲門，陳天秤去開門，因為緊張，就把槍放在床鋪底下，並非持有等語。

認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。並逐一敘明依據上訴人供述及證人陳天秤之證言，何以認定上訴人對槍枝殺傷力有認識，及與陳天秤共同持有之心證理由（見原判決第三頁第四行至第十行）。因而維持第一審論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決；駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：上訴人把玩槍枝僅數秒，亦未加以試射，主觀尚無認識其具殺傷力之可能，且陳天秤並未將槍枝交由上訴人保管，深夜投宿賓館遇警臨檢，事發突然，上訴人將之置於床鋪底下，無違一般人之反應，原判決認上訴人共同持有具殺傷力之改造手槍，就上訴人所辯各節及何以與陳天秤共同持有，未加說明，有判決理由不備之違法。原審亦未就陳天秤有無告知上訴人該槍枝經改造具殺傷力，亦未勘驗槍枝外觀，在短暫接觸下有無可能得知槍枝具有殺傷力，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決依憑共犯即證人陳天秤於警詢及第一審另案之供證，上訴人不否認把玩扣案槍枝為警查獲之供述，及扣案改造槍枝、刑事警察局之槍枝鑑定報告等證據資料，認定上訴人確有共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。查共同正犯之成立，祇須有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；而犯意之聯絡，不以明示為必要，相互間有默示之合致亦屬之。

又刑事法所謂之持有行為，性質上為繼續犯，在持有行為繼續中，共同參與犯罪構成要件行為者，即應論以共同正犯，至其最初持有原因及參與持有動機如何，於其因共同持有而客觀存在之事實並不生影響。本件上訴人於陳天秤持有改造手槍之行為繼續中，由其交付把玩，原判決認定自斯時起上訴人即與之共同持有，按之前揭說明，原判決論以共同正犯，並無違誤。再待證之事實倘已甚為明確，客觀上認為毋庸為無益之調查者，即無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。原判決依其確認之事實，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、刑法第二十八條等規定，論上訴人與陳天秤共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，且說明由陳天秤在賓館交付改造手槍與上訴人把玩及上訴人遇警臨檢將槍枝藏置床鋪下，認就槍枝有殺傷力有所認識，足為判決之基礎。本件事證既已明確，從而未就上訴人所指陳天秤未告知槍枝有殺傷力等為無益調查及說明，亦無上訴意旨所指證據調查未盡及判決理由不備之違法。此外，上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，或不影響事實認定及法律適用之枝節問題，徒憑己見任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，核與得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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