最高法院九十九年度台上字第一五七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五七四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

曾慶雲律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月七日第二審判決（九十八年度上訴字第一二四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三二三一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第一級毒品予林潘嘉茹（即原判決附表一編號一、二）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決附表二編號一所載監聽譯文為「甲○○（上訴人）：他現在在大立伊勢丹百貨對面的7-11，妳現在過去！。林潘嘉茹：好！」「甲○○：我叫她在大立伊勢丹百貨對面7-11，你剛好有順路……。田志弘：好，OK，我快到了，你跟她講一下！」由上開譯文可知田志弘並未與上訴人見面，林潘嘉茹亦未予上訴人談論毒品交易事宜，上訴人僅係幫助林潘嘉茹尋找聯絡販毒者，所為應屬幫助施用第一級毒品犯行。又林潘嘉茹於警詢中陳稱上訴人曾交付毒品予伊乙節，與監聽譯文內容不符，其又稱因積欠上訴人購毒款項，曾遭上訴人恐嚇云云，則其自有攀誣上訴人之可能。另林潘嘉茹於警詢中陳稱係購買液態之毒品云云，亦與田志弘所稱係交付粉狀毒品部分不符。原判決就上訴人販賣第一級毒品海洛因予林潘嘉茹部分，未對上訴人有利部分詳予說明，亦未依據證據法則判斷，顯有違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄一之㈠、㈡所載，販賣第一級毒品海洛因予林潘嘉茹之犯行。因而撤銷第一審關於上開部分之不當科刑判決，改判依民國九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例規定，論處上訴人共同販賣第一級毒品二罪罪刑（如原判決附表編號一、二所示，各處有期徒刑十五年，並為相關之沒收宣告）。係以：證人林潘嘉茹、田志弘之證言，通訊監察譯文及通訊監察書等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人否認販賣海洛因予林潘嘉茹之犯行，辯稱係田志弘販賣海洛因予林潘嘉茹，其僅代田志弘、林潘嘉茹傳達聯絡云云，不足採信，予以指駁。並說明上訴人販賣海洛因次數非多，販賣之數量及所得價金微少，較諸一般大盤毒梟，情節無可相比，是縱科以販賣第一級毒品之最低本刑無期徒刑，衡諸一般法律情感，仍嫌過重，堪以憫恕，因而就上訴人所犯上開二罪，各依刑法第五十九條規定酌減其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。次按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法監聽後，為顯示監聽取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，自具有證據能力。而該通訊監察譯文對於待證事實之證明力如何，則屬事實審法院之職權，事實審法院對通訊監察譯文應如何解讀及其證明力如何所為之判斷，如與通訊監察譯文之文義並無矛盾，復與經驗法則、論理法則無違，即不能指為違法。上訴人與林潘嘉茹聯繫販毒事宜後，均係通知田志弘交付海洛因予林潘嘉茹等情，業據證人林潘嘉茹、田志弘證述一致，渠等所證情節，核與原判決附表二編號一所載上訴人分別與林潘嘉茹、田志弘之通訊內容，並無扞格，上訴意旨仍執己意，指稱上開通訊監察譯文可證其係幫助林潘嘉茹聯絡向田志弘購買毒品云云，自與卷證資料不盡相符，難認為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，任憑己意漫詞指摘，重複為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、販賣第一級毒品予「萱萱」（即原判決附表一編號三、四）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十九年一月十九日提起上訴，就原判決關於上訴人販賣第一級毒品予「萱萱」（即原判決附表一編號三、四）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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