最高法院九十九年度台上字第一六五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一六五五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林淑娟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第三七九九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第一二四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決撤銷第一審判決，改判論上訴人販賣第一級毒品七罪，各處以有期徒刑十五年三月，販賣第二級毒品未遂二罪，各處以有期徒刑二年六月，定應執行刑有期徒刑十八年。惟本件是上訴人提起第二審上訴，原判決雖撤銷第一審判決改判，但其所認定之犯罪事實與第一審判決相同，各罪所宣告之刑度亦與第一審判決無異，其撤銷改判之原因，僅係因定應執行刑量定之見解不同，並非係因適用法條不當而改判，自無刑事訴訟法第三百七十條但書之適用。然第二審判決所定之應執行刑竟較第一審判決所定之有期徒刑十六年為重，顯然違背刑事訴訟法第三百七十條前段不利益變更禁止之規定，自屬判決適用法則不當。㈡、上訴人於審判中已坦承犯行，原判決未適用民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違背法令等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人於第一審已坦承犯行、證人即購買毒品之黃煒亮、胡少琦之證言、卷附上訴人所使用之「0000000000」門號行動電話與黃煒亮、胡少琦所使用之電話之通訊監聽譯文、電話通聯紀錄、通聯調閱查詢單及檢察官偵訊時當庭勘驗相關監聽錄音內容之筆錄等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人如原判決附表一所示之販賣第一級毒品罪刑七罪及如原判決附表二所示之販賣第二級毒品未遂罪刑二罪（詳如各該附表罪名及應處刑罰欄之記載，均累犯），已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於原審雖否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，在警訊、偵查時是說跟胡少琦合資購買，伊與黃煒亮間有金錢借貸關係，只是請黃煒亮施用毒品等語。惟與上訴人於第一審坦承犯行之情節及黃煒亮、胡少琦證言內容不符，且胡少琦於警詢及偵訊中均未曾供稱，有與上訴人合資購買毒品情事。

證人黃煒亮於警詢及偵訊時雖供稱曾向上訴人借錢，通訊監聽譯文中亦夾雜和借錢或還錢相關之對話，但就其與上訴人間確有如原判決附表一編號①②、附表二所示之各該次買賣毒品情事，均證述甚詳。因認上訴人所辯係事後卸責之詞，不足採信，於理由內分別予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言。第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑較第一審所定之執行刑為重，苟與刑法第五十一條之規定無違，即不得指為違法。原判決撤銷第一審不當之判決，改判論上訴人販賣第一級毒品七罪，各處以有期徒刑十五年三月，販賣第二級毒品未遂二罪，各處以有期徒刑二年六月，各罪之宣告刑均與第一審之宣告刑相同，並未諭知較重於第一審判決之刑。雖所定之應執行刑有期徒刑十八年較第一審之有期徒刑十六年為重，但仍與刑法第五十一條第五款：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」之規定無違。依上開說明，自不得任意指為違法。又九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項係規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。上訴人僅於審判中自白犯本件之罪，與上開於偵查及審判中均自白犯罪之規定不符，原判決未適用該法條減輕其刑，於法難認有違。上訴意旨徒憑己見漫指原判決違法，難謂係依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決為違背法令之適法上訴第三審理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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