最高法院九十九年度台上字第一六七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一六七八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林正杰律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四二九一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第七○四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人甲○○行使偽造私文書六罪罪刑（原判決附表編號１、２、３、４、５、６），已敘明其所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。是凡在判決前因故意犯罪已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑要件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，均在所不問。因而前案已因故意犯罪受有期徒刑之宣告，雖其犯罪時間在後，且經諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（本院五十四年度台非字第一四八號判例參照）。上訴人於民國九十七年三、四月間，先後犯詐欺取財三罪，分別經台灣新竹地方法院於九十八年九月十一日以九十八年度審易字第一二三、二七五號刑事判決，各判處有期徒刑五月、五月、三月，應執行有期徒刑九月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，緩刑五年在案，並於九十八年十月八日先告確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表、前案案件異動查證作業資料在卷可稽。則上訴人所犯本件偽造文書等罪案件，經檢察官提起上訴，原審於九十八年十二月三十一日判決時，因上訴人前案已受有期徒刑之宣告確定，復無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，揆之前揭說明，即不得再宣告緩刑。原判決謂上訴人在緩刑期間內，因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，未符法定要件，不得緩刑，理由雖有不當，但於判決結果不生影響，上訴意旨執以指摘，殊非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人另被訴詐欺等罪部分（原判決附表編號７、８、９、１０），不得上訴於第三審法院，上訴人仍提起上訴，業經原審裁定駁回，該部分已確定，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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