最高法院九十九年度台上字第一八七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八七二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月二十七日第一審更審判決（九十七年度訴更緝㈡字第一號，起訴案號：台灣高等法院高雄分院檢察署八十七年度偵字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人甲○○有如原判決事實欄所載與其兄莊炳煌（由原審通緝中）共同連續對公務員違背職務之行為行賄，及刺探、收集關於中華民國國防應秘密之文書、圖畫等犯行，罪證均明確，於為刑法新舊比較後，依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，改判從一重論上訴人以共同連續犯（對於公務員關於違背職務之行為）行賄罪，處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年，及為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決關於下列有利於上訴人之證據，均未說明不採之理由，有判決不備理由之違誤：⑴原判決附表（下稱附表）一編號四：與證人即聯合勤務總司令部（下稱聯勤總部）工程署當時之承辦軍官李錚期約工程盈餘百分之十；編號六：購車贈送劉學達（時任參謀總長辦公室主任）之女友鄒麗娜；編號七：與劉學達、沃機高（時任聯勤總部工程署署長，按已於民國八十七年十二月二十四日死亡）期約工程盈餘百分之七之賄賂；編號十：交付新台幣（下同）十萬元予李錚；編號十一：交付十五萬元予李錚。

上開部分劉學達、沃機高、李錚均經軍法機關判決無罪確定在案，而起訴書亦指各該部分係莊炳煌所為，上訴人並未參與，自不能證明上訴人有此部分犯罪。又附表一編號一、五、八、九部分，均係由莊炳煌所為，上訴人並未參與，原判決未加區分，率認上訴人均為共同正犯。⑵依李錚於原審更一審之證言，其係將空軍台東儲存庫工程（下稱五彈庫工程）之招標資料及文件交付莊炳煌，上訴人並無刺探或收集軍機之犯行。⑶附表二所列各項文件，均係王天競（時任立法委員）交付莊炳煌，並非交付上訴人，且調查員扣押地點係在莊炳煌車上，亦非於上訴人住處，上訴人並無刺探、收集之行為。⑷附表三（即附表二編號六）之國防部空軍總司令部（下稱空軍總部）函覆聯勤總部有關「雙波浪抗炸鋼鈑」擴建事宜之公函（八十五年十月三十日遊沅字第一一八八四號）及所附「基地示意圖」（下稱系爭文件），係王天競主動交付莊炳煌，且依李錚、王天競於九十七年十二月五日在原審更一審之證言，上訴人亦無刺探或收集行為。⑸莊炳煌經營之生百實業有限公司（下稱生百公司）參與五彈庫工程投標，既因領標由軍方主動交付五彈庫新建工程「全區配置圖」，以估算該工程數量造價，據而製作標單參與投標，動機、目的均純正，自非收集或刺探軍機或國防秘密，無犯罪之故意。（二）上訴人之原審辯護人於原審聲請：⑴向國防部函查：該部於八十七年間，曾否請聯勤總部政風處保防官陳中校及該部工程署保防官王志中對李錚調查，關於王天競何以持有一份空軍總部八十五年十月三十日遊沅字第一一八八四號函影本，查明其外流之原因，及該函是否涉及軍機或國防秘密，此攸關上訴人有無刺探或收集之犯行，及行賄部分有無對價關係。⑵傳訊劉學達，查明上訴人有無附表一編號七（即於八十五年底在高雄市國群飯店，期約工程盈餘百分之七賄款）之犯行。以上聲請調查之事項，客觀上有調查之必要性，又非不能調查，原審既未調查，亦未裁定駁回，或於判決理由內敘明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）上訴人受邀陪同沃機高、李錚至韓國、德國參觀抗炸鋼鈑，當時聯勤總部工程署、國防部尚未決定要用抗炸鋼鈑，而附表一編號二、三所載上訴人贈送香水、代付旅館住宿費，均係社會禮儀之饋贈，為人之常情，難認有對價關係，原判決認二者有對價關係存在，有適用法則不當之違誤。（四）李錚於法務部調查局之筆錄，莊炳煌於該局北部機動工作組（下稱北機組）、國防部偵查中之證言，沃機高、劉學達於北機組之證詞，原審法院九十年度上更㈡字第一二０號，最高法院九十一年度台上字第五五一八號刑事判決等資料，依證據關聯性，僅能證明上訴人於八十七年一月三十一日有妨害沃機高及李錚自由之犯行，尚不足以證明上訴人與莊炳煌有共同行賄等犯行，原判決採為認定本件事實之證據之一，即有違誤。（五）空軍總部九十三年四月二十八日窋光字第０九三０００三六一０號函、聯勤總部工程署八十八年六月二十一日（八八）宛邁字第三七八五號函，均認五彈庫工程新建工程基地「全區配置圖」，係「屬工程招標，於領標時所附資料，非屬軍機。」國防部總政治作戰部（下稱總政戰部）及國防部之鑑定結論，將具體工地整地圖、「全區配置圖」等鑑定為領標文件、一般性文書，將抽象之「基地示意圖」（屬「全區配置圖」之草稿）鑑定為軍事機密，前揭二鑑定均不盡、不實，自無證據能力，原審未命鑑定人以言詞或書面就相關疑點為報告，已有未合。又系爭文件並非軍機或軍事機密，總政戰部及國防部之鑑定，均與事實不符，原審遽採為不利於上訴人之證據，自屬違背法令。（六）系爭文件係由國防部交付王天競，並非機密，原判決卻認定該文件為軍方流出之國防秘密，其認定事實與卷證不符，有判決理由矛盾之違法。（七）李錚、王天競或聯勤總部工程署相關業務承辦人員均未因洩漏、交付軍機被起訴或判刑，自難認上訴人有刺探、收集犯行。原判決認上訴人共同犯罪，違反最高法院八十一年台非字第二三三號判例意旨，有適用法則不當之違誤。（八）原判決於附表一編號十二，載述上訴人被訴共同於八十七年一月十二日在台北市豪爵飯店與李錚確認期約工程盈餘百分之十之賄賂等情部分，不成立犯罪（見原判決第二五頁）。然原判決理由卻稱：就該附表一編號十二部分，不能證明沃機高與莊炳煌間有期約沃機高退伍後至生百公司任職之不正利益，爰不另為無罪諭知云云（見原判決第二二頁）。前後歧異，亦有判決理由矛盾之違誤等語。惟查：（一）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（本院二十八年上字第三一一０號判例意旨參照）。起訴書犯罪事實業已指明上訴人與莊炳煌基於概括犯意之聯絡，而實行本件犯行等情；並於「證據並所犯法條」敘明上訴人與莊炳煌間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見起訴書第一、四頁）。原判決事實認定上訴人與莊炳煌為求順利標取五彈庫工程，基於概括犯意之聯絡，自八十五年起至八十七年一月十三日五彈庫工程開標期間，連續行求、期約或交付賄賂及其他不正利益予劉學達、沃機高及李錚（行賄之時間、地點、標的及對象詳如附表一所示），並經由李錚之交付而刺探、收集系爭文件，資為核算該工程投標案之參考資料等情，並於理由內說明上訴人與莊炳煌係共同正犯之旨。則在合同意思範圍以內，上訴人與莊炳煌各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，上訴人就莊炳煌實行部分所發生之結果，亦應共同負責。上訴意旨執除附表一編號二、三部分外，其餘犯行均係莊炳煌所為，指摘原判決依共同正犯論處其罪刑，有所違誤云云，自非適法之第三審上訴理由。（二）依原判決所確認之事實，上訴人與沃機高、李錚同往韓國、德國考察抗炸鋼鈑，上訴人贈送沃機高價值一萬元香水，代李錚女友邱瑞玲支付旅館住宿費用，其目的為順利取得五彈庫工程，均有對價關係存在，所為論斷於法並無不合。上訴意旨徒憑己意，主張係人情之常，難認有對價關係存在云云，要非上訴第三審之合法理由。（三）原判決認定上訴人與莊炳煌所刺探、收集之國防秘密為系爭文件，並非莊炳煌因參與五彈庫工程投標，所取得新建工程「全區配置圖」。上訴意旨㈠之⑸核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。（四）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決認定係由李錚交付而刺探及收集得知如系爭文件之國防應秘密之文書及圖畫，資為核算五彈庫工程投標案之參考資料等情。且於理由內說明李錚於調查局調查時坦承：曾將本案彈藥庫規劃圖電腦磁碟片等公文資料，在投標前先行交給莊炳煌；因沃機高與莊炳煌情誼非淺，沃機高有指示將相關資料及訊息透露給莊炳煌，伊亦疏於瞭解這種作法是否妥適，曾經將本案一份公函影本印給莊炳煌，莊炳煌即交給一位中央民意代表向國防部瞭解詳情，國防部事後要求聯勤總部調查該份文件外流之原因，工程署中校保防官王志中及聯勤總部政四處保防官陳中校即前來查證等由甚明（見原判決第五、六頁，理由二之㈡）。該部分待證事實已臻明瞭，自欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，核無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。執此指摘，要非第三審上訴之適法理由。（五）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不能執為第三審上訴之理由。查原判決認定上訴人有附表一編號七之犯行，除援引劉學達於北機組之陳述外，尚依憑證人沃機高於北機組之證言、莊炳煌於偵訊時之陳述，及卷內其他經合法調查之證據資料而為論斷，縱除去上訴人爭執未經詰問之劉學達於北機組之陳述部分，依案內其他證據，應為同一之認定。因不影響於原判決本旨，自應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，仍不得執為上訴第三審之理由。（六）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核上訴人於偵訊時自承上訴人與莊炳煌係兄弟關係，二人分別擔任生百公司之副總經理、董事長，上訴人並兼任金永承營造有限公司負責人，以金永承營造有限公司名義參與五彈庫工程之投標，上訴人與莊炳煌均在開標會場全程參與等情，及其於原審更一審坦承本案之資料係莊炳煌交給伊辦理估算五彈庫工程投標案之事實，並參酌上訴人與莊炳煌於投標後，因未得標而懷疑沃機高、李錚與得標廠商勾結，而共同將沃機高、李錚囚禁，上訴人因妨害自由，經原審九十年度上更㈡字第一二０號判決判處罪刑，上訴後經本院以九十一年度台上字第五五一八號判決，從程序上駁回其上訴確定，有各該判決影本在卷可稽，及卷內其他證據資料，憑以認定上訴人與莊炳煌係本件共同正犯之論證。所為論斷，核與經驗及論理等證據法則皆無違背，上訴人另犯妨害自由一案，並非與本件全然無關，原審參酌該項資料，亦無違法之可言。上訴意旨就此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。（七）原判決業已說明總政戰部及國防部之鑑定報告如何有證據能力之理由，至其鑑定之結果，可採與否，屬證據證明力之問題，審理事實之法院有判斷證據力之職權。上訴意旨主張前揭鑑定報告，均無證據能力，顯有誤會。原判決復以系爭文件不論經總政戰部八十七年鑑定結果認係屬「密級軍機」，或經國防部九十三年鑑定結果認係屬「機密」級之「軍事機密」，均為刑法第一百零九條第一項、第一百十一條第一項所規範之「關於中華民國國防應秘密之文書、圖畫」無訛，此部分事實並無疑義，自無命實施鑑定之人再以言詞或書面報告之必要。原審就前揭二鑑定，經合法調查後，採為判決之依據，無採證違法之可言。至於空軍總部九十三年四月二十八日窋光字第０九三０００三六一０號函所稱：經比對國防部軍備局營產工程中心所提供新建工程招標附圖，其中基地「全區配置圖」與本案「基地示意圖」相同（見訴更㈠影印卷㈡第二二頁）；聯勤總部工程署八十八年六月二十一日（八八）宛邁字第三七八五號函亦謂：經查所附藍圖（圖號Ｃ－2之3、Ｃ－2之4），係工程招標，於領標時所附資料，非屬軍機各等語（見訴字第一號影印卷㈠第一七０頁）。關於所附藍圖部分，總政戰部前揭鑑定結果，亦認「八十六年九月三十日領標前屬業務機密，之後屬一般性文書」（見偵字第一二０七五號影印卷第五八頁），並無不同。至於「基地示意圖」與前揭新建工程「全區配置圖」之鑑定結果有無歧異一節，國防部於鑑定時，業依原審函詢意旨，敘明：經空軍總部比對扣案證物後，「全區配置圖」與系爭文件附圖內之彈藥庫工程區（斜線標示區）相同，惟尚有「全區配置圖」

所未包含之其他部分設施等情，有該部九十三年十一月三十日勁勞字第０九三００一七七六四號函影本在卷可考（見訴更㈠影印卷㈡第九０頁正、背面），前揭「全區配置圖」與系爭文件，尚非完全相同。國防部鑑定結果認以五彈庫工程於八十六年時，係以「一般軍事工程」辦理，非採「機密軍事工程」辦理招標作業，至相關工程圖說（包括「全區配置圖」）均未依「軍機種類範圍準則」（九十三年二月十八日廢止）第十條規範核定「機密等級」、「保密期限或解密條件」等要件，不符「機密」成就要件，不屬機密資訊等語（見訴更㈠影印卷㈡第九二頁背面），此與系爭文件，依相關規定核定，經列屬「密」級之軍事機密，迄國防部鑑定時尚未解密，二者顯然不同，尚不生鑑定結果歧異之問題。上訴意旨就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（八）審理事實之法院，基於直接審理主義，應自行調查證據，以為事實有無之判斷，不受另案判決（包括軍事法院之判決）之拘束。原判決已依其調查證據之結果，詳敘憑以認定上訴人確有本件犯罪事實之證據及其認定之理由，所為之認定既不受另案判決之拘束，未就上訴意旨所稱軍法機關另案判決之內容，加以說明，不生判決不備理由之違法問題。況原判決理由業已說明其所為之論斷，不受前揭國防部判決拘束之旨（見原判決第一四頁）。至於李錚另案被訴洩密部分，其涉嫌交付莊炳煌之文件，並未包括系爭文件，此觀之國防部八十八年則剴判字第０二二號判決所載「李錚交付莊炳煌工程文件一覽表」自明，有該判決影本在卷可稽（見國防部軍法局高字第七號影印卷第四三頁）。上訴意旨執以指摘，仍非第三審上訴之合法理由。（九）原判決業以證人李錚於原審更一審證稱：「我有給莊炳煌『基地示意圖』……」等語，李錚已坦承交付「基地示意圖」予莊炳煌。雖其另陳稱：「擴建事宜函沒有給他（指莊炳煌）」云云，但該「基地示意圖」係附於上開擴建事宜函內，是李錚關於擴建事宜函沒有交給莊炳煌之證詞，係有所隱瞞而不實在。莊炳煌為標得五彈庫工程，遂與劉學達及沃機高密切往來，以求順利推介軍方採用抗炸鋼鈑構建彈庫掩體，並多次招待劉學達、沃機高前往酒店飲宴，及招待劉學達住宿飯店等不法利益，業據莊炳煌接受北機組、國防部調查時陳述甚詳，核與上訴人接受北機組調查時供述情節相符；莊炳煌於北機組調查、檢察官偵訊時，亦陳稱：約八十六年間某日，李錚有與伊碰面，李錚主動表示如果能順利幫助生百公司標下此工程，要求盈餘的百分之十作為報酬，伊祇得默認並在記事本中記下；八十七年一月九日李錚打電話詢問是否還按原約定付給他百分之十盈餘為報酬，經伊應允，才在筆記本中再一次註明；李錚主動提供廠商資格限制等資料，李錚告訴伊都是沃機高同意的，且沃機高事後也親自打電話給伊，問李錚有無交付上述資料給伊；李錚告訴伊此項資訊，他要求盈餘百分之十，伊衹得同意；伊與李錚談好資格限制；伊招待李錚、沃機高去酒店消費，是因為他們二人陸續交付伊內部文件及機密訊息給伊瞭解等語。至於北機組覆函雖稱：上開擴建事宜函及所附「基地示意圖」，原係裝置於「台北市郵局第九０００一號信箱緘」之信封袋內，該信封上書有「敬送青島會館一一六室，王委員天競勳啟」字樣等語，然莊炳煌經北機組詢問，先於八十七年三月六日陳稱：「（……這些資料如何取得？）均是王天競委員的，我去機場接他，他放於我車上忘了帶走」等語；嗣於同年四月二十二日則謂：「是立法委員王天競到高雄時交給我的」云云，其前後陳述不一，已難採信。又前揭信封上雖有「敬送青島會館一一六室，王委員天競勳啟」字樣，然尚不能逕認該信封原所裝放之文件即為附表二編號六之系爭文件，及確已交付王天競等情。況經原審更二審傳喚王天競作證，王天競堅詞否認其知悉有此等文件，證稱：伊不可能有莊炳煌所稱將該文件遺留在車上或交給莊炳煌之事等語，自難遽認系爭文件係王天競交予莊炳煌。參以莊炳煌確有行賄劉學達、沃機高及李錚，及除系爭文件外，附表二其餘文書係由李錚交付莊炳煌等情觀之，足認系爭文件，係由李錚交予莊炳煌無訛。則莊炳煌所述：扣案系爭文件均為王天競所有云云，即不足採取等由甚明。上訴意旨徒憑己意仍主張系爭文件係由國防部交付王天競，再由王天競交付莊炳煌，指摘原判決有不備理由及理由矛盾之違法情形云云，亦非第三審上訴之適法理由。（十）原判決僅認定上訴人與莊炳煌間就本件犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，二人為共同正犯，並未認定李錚等人於本件有何教唆、幫助犯或共同正犯（即廣義共犯）關係。其所為論斷，核與本院八十一年台非字第二三三號判例所稱：「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地等意旨，並無違背之處。上訴意旨執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。（十一）刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決關於上訴人被訴附表一編號十二部分，所為不另為無罪之諭知，既非使上訴人受不利益之判決，即無為自己利益請求上級法院救濟之問題，該部分依法自不得上訴。是上訴意旨（八）部分，尤非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係就原審取捨證據職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，憑持己見泛指為違法，並為單純事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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