最高法院九十九年度台上字第一八九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八九三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四三八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第九三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖販賣營利，於民國九十五年二月二日凌晨一時三十分許，在高雄市○○區○○路「神話舞廳」

，以新台幣（下同）七萬元，向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿偉」之成年男子販入第三級毒品愷他命一大包（驗後淨重 99.51公克，包裝袋重1.40公克），除部分欲供自己吸食外，其餘欲伺機出售予不特定人，嗣於同年月四日凌晨一時三十分許，在屏東縣內埔鄉○○○○○路口為警查獲，並扣得上開愷他命等情，因而撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪。本件依原判決所引據勘驗上訴人於警詢之錄音內容，上訴人係供稱：「……（然後呢？為何買那麼大包？）那是買來自己用的，可是我想要（停頓）賣、賣給別人。」「（你賣給誰？）朋、朋、朋友。」「（賣給誰啦？）我還沒有賣出去。」「（沒有賣出去，是不是，就被我們查到了？是不是這樣？）是。」等語。如若所供無訛，則上訴人究係初始即基於營利之意思，販入前揭毒品愷他命，抑或是出於供己施用之犯意購入後，再起意圖營利售賣，即不無研求之餘地。此攸關上訴人應負何罪名，原判決未遑深究釐清，根究明白，並為必要論敍，遽以論處上訴人營利販入毒品罪刑，難謂適法。㈡、犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權（拒絕陳述權）、辯護人選任權與調查有利證據之請求權，為行使其防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟保障權之內容之一。國家調查機關對於此等訴訟基本權，應於何時行使告知之義務，攸關犯罪嫌疑人利益之保護甚鉅。刑事訴訟法第一百條之二規定，於司法警察官或司法警察「詢問」犯罪嫌疑人時，準用同法第九十五條有關告知事項及第一百條之一錄音、錄影之規定，俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權，以維程序之公平，並擔保其陳述之任意性。此等司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務，於其製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時固不論矣；即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，即應有上開規定之準用，而不能侷限於製作筆錄時之詢問，以嚴守犯罪調查之程序正義，落實上開訴訟基本權之履踐，俾與「公民與政治權利國際公約」第九條第二款規定於拘捕時應受告知權利之精神相契合，並滿足擔保此階段陳述任意性之要求。如有違反，並有刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項規定之適用。本件原判決引用證人即查獲之警察鍾怡康於第一審之證詞，資為上訴人犯罪之證據之一（見原判決第五頁第十七、十八行）。然稽之案內資料，該證人係證稱：「（你對被告作筆錄之前，有無先與他聊天？）有聊天，在聊天時我們有問他有無把K 他命賣給他人，被告應該說沒有販賣給別人，我們說這麼大包你是否有販賣意圖，被告有講說要賣，但是還沒有賣出去」等語（見第一審卷第四六頁反面）。如若所述屬實，則警察鍾怡康於與上訴人聊天詢問案情時，有無踐行上開告知與錄音、錄影等程序規定，攸關證人鍾怡康前揭證言得否為證據之認定，自有查證明白之必要。又上訴人於原審上訴審及更㈠審均具狀陳稱略以：伊被警察逮捕後，警察在製作筆錄之前即先與伊聊天、溝通，並威脅暗示如不承認即不製作筆錄，因警察一直逼問，伊在極度驚恐及疲累情況下，於第一次警詢筆錄為非任意性之自白後，警察才停止詢問讓伊休息；其後在精神狀態良好的第二次筆錄時，伊即翻異前供，第一次警詢筆錄不具任意性等詞（見原審上訴審卷第九、十頁，更㈠審卷第二七、二八頁）。似係在爭執製作警詢筆錄之前，警察有以不正方法取供，因而延續至警詢筆錄製作時仍有不能為自由陳述之情形。原審並未針對上情翔實調查究明，僅以第一審曾勘驗警詢錄音帶，認為詢問警察有履踐告知義務及證人鍾怡康否認有對上訴人說不承認即不製作筆錄云云，即遽認上開警詢陳述及證人鍾怡康之證言具有證據能力，併採為上訴人犯罪之主要論證，均不無應於審判期日調查之證據未予調查及採證違反證據法則之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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