最高法院九十九年度台上字第二一一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二一一二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年一月十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三０九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第三五六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）均係成年人，有如原判決事實欄所載剝奪被害人即少年Ａ女（人別資料詳卷）之行動自由，防止Ａ女對外求救，並以脅迫方式妨害Ａ女對其所有之皮包及手機行使權利等犯行，罪證明確，因而維持第一審關於均論被告等二人以成年人故意對少年共同犯剝奪他人行動自由罪，甲○○處有期徒刑伍月；乙○○處有期徒刑陸月部分之判決，駁回檢察官及甲○○該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並說明被告等二人被訴強盜部分經變更起訴法條，認應成立強制罪，但已為剝奪他人行動自由罪所吸收，不另論罪等旨。從形式上觀察，原判決關於此部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）本件起訴犯罪事實係以：「Ａ女遭強押離去後，Ｃ男立即撥打Ａ女之行動電話，甲○○及乙○○聽聞行動電話聲響，竟共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，由乙○○喝令Ａ女將行動電話關機並置放入Ａ女所有之皮包內（裡面另有Ａ女所有之全民健康保險卡、化妝品、鑰匙等物）一併交出，Ａ女聞言後雖曾拒絕，然乙○○旋表明如不交付將會強取等語，藉此脅迫方式，至使Ａ女不能抗拒而交付皮包等財物得手」（見起訴書第二頁第七至一四列）。

原判決則認定: 「行車期間，Ａ女皮包內之手機響起，為避免Ａ女透過手機求救，遂由乙○○喝令Ａ女將皮包內之手機關機，並向Ａ女脅迫稱：如果不將皮包交出來，還是會拿走等語，致Ａ女不敢違抗，聽命將內有手機之上開皮包一只交付乙○○、甲○○二人。乙○○、甲○○二人即以上開強拉Ａ女上車之強暴行為，及妨害Ａ女行使以其手機求救權利等方式，剝奪Ａ女之行動自由。」（見原判決第二頁倒數第六列至第三頁第一列）。原判決認定之犯罪事實，與檢察官起訴之事實，行為態樣各異，犯意互殊，基本社會事實並不相同，自不得變更起訴法條，就被告等二人犯強制罪部分逕行審判（最高法院八十六年度台上字第一九一號判決參照）。乃原判決竟變更強盜罪之起訴法條，改論強制罪，即有適用法則不當及未受請求之事項予以判決之違法。（二）被告等二人係於強押Ａ女在車上時，因Ｃ男突然打電話給Ａ女，才使被告等二人另行萌生強盜犯意，以脅迫手段致使Ａ女不能抗拒，而交付手機及皮包予被告等二人，此等強盜犯行，並非自始包含在其二人妨害自由犯意之中。檢察官因而起訴被告等二人所犯剝奪他人行動自由、強盜等罪，應併合處罰。原判決如認不能證明被告等二人有被訴之強盜犯行，即應就該部分為無罪之諭知，原判決卻論以強制罪，其適用法則即有不當。況即使變更法條為強制罪，因與剝奪他人行動自由部分無吸收關係，亦應另行為強制罪刑之諭知，乃原判決不另論罪，同有適用法則不當之違誤等語。惟按：法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判尚無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，審理事實之法院仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，而為法律之適用。又刑法第三百零二條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，不應再依同法第三百零四條之強制罪論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第三百零二條第一項及第三百零四條第一項之二罪名（本院二十九年上字第二三五九號判例意旨㈡參照），而予分論併罰。再者，起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張，固足供法院審判之參考，然法院之審理，不受檢察官見解之拘束。本件檢察官起訴犯罪事實，與原判決認定之事實，雖均如上訴意旨（一）所載，然原判決業已說明「本案既無從認定被告乙○○、甲○○取走Ａ女置有手機之皮包一只之際，主觀上均有何不法所有之意圖，核與強盜罪須有不法所有之意圖之構成要件不符，所犯應屬妨害人行使權利之犯行，因被告二人以脅迫方式取走Ａ女置有手機之皮包一只，已據檢察官於起訴書中載明……」、「本件被告乙○○、甲○○剝奪Ａ女之行動自由，於期間為防止Ａ女對外求救，並妨害Ａ女行使以其皮包內手機求救之權利，被告二人妨害他人行使權利之強制行為，應為其妨害自由行為所吸收，而逕論以刑法第三百零二條第一項之罪。至公訴意旨固認被告乙○○、甲○○二人就駕車前往（雲林縣）虎尾鎮廉使里高鐵特定區途中，在車內取走Ａ女置有手機之皮包一只，所為均係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪。然查，刑法強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者為構成要件……。經查，本案尚難認定被告二人取走Ａ女置有手機之皮包一只之際，主觀上有何不法所有之意圖，業經本院（指原審）認定如前，自與公訴意旨所指強盜罪構成要件顯不相符。核被告二人此部分所為，應僅係構成刑法第三百零四條第一項妨害他人行使權利之強制罪。又被告二人以脅迫方式取走Ａ女置有手機之皮包一只，已據檢察官於起訴書中載明，檢察官起訴之社會基本事實既屬相同，本院（指原審）自得變更起訴法條為刑法第三百零四條第一項之強制罪，並應為剝奪行動自由行為所吸收，而以刑法第三百零二條第一項之剝奪行動自由罪論處，……」等由甚詳（見原判決第一一、一六頁，理由貳、一之㈢、５及三之㈠）。所為論述，於法並無違誤。揆之前揭說明，及依原判決所確認被告等二人之犯罪事實，其適用法律亦無不合，尤無上訴意旨所稱未受請求之事項予以判決之違法可言。上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，持憑己見而為不同之評價，並援引案情不同且就本案並無拘束力之本院另案判決，執以指摘原判決此部分違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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