最高法院九十九年度台上字第二二四七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二二四七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔣志明律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第二０一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第四二六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論上訴人以結夥強盜罪，處有期徒刑捌年（另犯共同非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又共同強制罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月部分，均已判決確定）。已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之結夥強盜部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、依原判決所引用之被害人乙○○、證人林泰華於警詢、偵查及審理中之證述，均未敘及被害人於遭押解上林泰華所駕駛之計程車後，在車上有接續遭同車後座之二名不詳姓名之人毆打之情形。原判決於事實欄認定被害人於林泰華之車上有接續遭毆打之事實，與上開證詞不相一致，有證據上理由矛盾之違法。復未說明認定上開事實之理由，併有判決不載理由之違法。㈡、依被害人之證述，可知其於警察局，均由照片口卡及靠主觀印象指認上訴人及劉智能（業經第一審判決無罪確定）為涉案歹徒，未以真人列隊指認，且所為指認係受警員誘導，違背內政部警政署所發布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，是被害人所為指認，不足作為不利上訴人之證據。原判決未說明有何確切之證據，足認被害人事後以個人之知覺及記憶所為指認，有客觀可信之理由，其判決有理由不備之違法。㈢、依證人姚道富於第一審之證述，可知上訴人係因被害人向姚道富求救，始受姚道富之委託至現場協助處理，此與被害人於第一審中證稱：「我在第一時間就打電話給姚道富。當時是小陳出來救我，且派人跟對方談判」等語相符。足見上訴人係受姚道富之請託而處理本件糾紛，並受託交付歹徒新台幣（下同）二十萬元。原判決對姚道富有利上訴人之證述，未說明不足採之理由，遽謂姚道富於第一審時之證言係附和上訴人之詞，有判決不載理由之違法。㈣、依被害人於第一審時證述，係為解決本件桃色糾紛，自願給錢並主動交付皮包給歹徒，則被害人是否已達不能抗拒之程度，實值商榷。原判決不採上開有利上訴人之證述，亦未說明不採之理由，有判決不載理由之違法。㈤、被害人於第一審時證稱「因近視眼鏡被拿掉，不能確認該自稱『小貞』舅舅是否就是甲○○」等語，足證被害人於案發當時確實無法看清歹徒之面貌，倘原審對於被害人所為證述之真實性存疑，自應就被害人於俥傌炮卡拉OK店書寫悔過書時，室內之燈光究為明亮或昏暗？當時上訴人與被害人所在之相對位置、距離為何？以被害人近視三百度、散光二百度之視力，於何種燈光、距離可清晰辨識他人長相等情，加以調查。詎原判決以推測之詞，認上訴人之特徵顯著，被害人書寫悔過書時與上訴人近距離相照面，當能清楚辨識上訴人云云，有調查未盡之違法。㈥、依原判決事實之記載，上訴人出於強盜財物之犯意，毆打、恐嚇被害人，致被害人達不能抗拒之程度而交付皮包，由其中一名不詳姓名之人，搶取皮包內之金融卡，並迫令被害人供出該提款卡之密碼，由自動付款機提領十萬元之行為，顯係一行為觸犯非法由自動付款設備取財罪與加重強盜罪，應論以想像競合犯，從一重之加重強盜罪論處。至於上訴人命被害人書寫悔過書之目的，係在迫使被害人交付九十萬元或取得九十萬元之財產上利益，縱事後被害人未交付九十萬元，上訴人亦應構成強盜取財或得利罪之未遂犯，而不得論以刑法第三百零四條之罪名。原判決就上訴人所涉之一整體、接續之強盜行為，予以分割認定，僅就上訴人自皮包取財三萬元部分論以加重強盜罪，而就由自動付款設備取財十萬元及命被害人寫悔過書承諾賠償九十萬元部分，未認定為加重強盜罪之接續行為，有判決適用法則不當或不適用法則之違法。㈦、被害人於第一審時，已明確供陳其於警詢時，係經警察暗示、誘導本件歹徒為何人後，始指認上訴人為本件自稱為「小貞」舅舅之人，是其於警詢時之陳述內容，自不具特別可信之情狀。原判決對於被害人於警詢時陳述，認為客觀上具有較可信之特別情況，自得採為證據云云，就證據能力之說明，尚嫌疏漏，且有混淆證據能力與證明力之違誤云云。惟查：㈠、採證認事乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核被害人於偵查中證述有二個人坐在計程車後座「壓制我」等詞，以及審酌被害人於警詢、偵查、第一審均陳稱，在遭強押過程中被毆打施暴後，身體受有頭部外傷、左上臂、右上臂、右手、右大腿、右膝等多處瘀血及右胸第十支肋骨骨折等傷害，以及卷附林新醫院診斷書之記載，與計程車駕駛林泰華在警詢、偵查、第一審分別證稱一名被蒙眼睛男子被押坐在伊計程車之後座，在後座的男子有叫被蒙著眼睛的男子趴著，另外二人坐在被害人旁邊，伊看到他們的手插在被害人腋下，將被害人帶上車，且有人叫被害人頭要低下去云云等證據，認定被害人被強迫進入由林泰華駕駛之計程車後座，由其中二名不詳姓名之人分坐於被害人兩側，挾持被害人雙臂，接續毆打被害人並命其趴下，呼應上訴人之恫嚇等情。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由矛盾及判決不載理由違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、現行刑事訴訟法並無指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，被害人、檢舉人或目擊證人如何指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案具體情形為適當處理。依法務部及內政部警政署於民國九十年五月、八月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式」單一指認，供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異，實施照片指認，不得以單一相片提供指認，避免提供老舊照片指認，指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認正確度，預防錯誤發生。然指認程序除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義實現。法院就偵查過程實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白，認知犯罪行為人行為內容，且依憑個人知覺及記憶所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。倘指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），又其指認亦未違背日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認之程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力。本件被害人、何家殷、林泰華、姚道富、劉智能等人於司法警察調查中分別為指認時，係各就六張彩色照片從其中指認上訴人，並非以口卡片指認，復非針對上訴人照片之為單一指認，故被害人對上訴人之指認縱未依法務部及內政部警政署公布之指認作業規範，以真人列隊供其指認，亦難指其指認已受不當誤導，而無證據能力。且原判決並詳細說明被害人被命書寫悔過書時，與上訴人近距離相照面，當能清楚辨識上訴人之相貌等由，再原判決認定上訴人犯本罪，尚依據計程車駕駛林泰華於第一審證稱：伊認識上訴人，上訴人案發之前曾坐過伊的計程車幾次。上訴人於九十五年十月三十一日當天晚上，有打電話叫伊駕駛計程車至台中市○○街三十九巷，共有四人搭乘伊的車子，當天上訴人有坐在伊車內，坐在伊旁邊，在車上坐後座中間的人被蒙住眼睛，且有人叫其頭要低下去等語，即並非以被害人之照片指認為唯一依據，上訴意旨謂被害人係以口卡指認，採證程序有瑕疵云云，尚有誤會，並非上訴第三審之適法理由。㈢、原判決採用姚道富於第一審證稱：被害人事後確有拿二十萬元給伊，請伊幫忙拿回契約書（指悔過書），伊有把二十萬元交付上訴人，但當時對方不肯收二十萬元，有把二十萬元退還被害人等語，資為其認定被害人指述為綽號「大胖」（即上訴人）者帶同五名不詳姓名之人毆打施暴成傷，強取其三萬元，並持其所有之金融卡領取十萬元，復強制其寫悔過書允諾賠償等節，堪予採信之憑據，經核原審係以姚道富之上開證詞為上訴人不利之認定，上訴意旨謂姚道富之前述證詞為上訴人之有利證據，亦有誤會，不容任意執此指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈣、原判決依憑被害人於警詢、偵查及第一審指訴案發當時，其因被押，眼睛被蒙住，無法反抗等詞，與被害人在受害過程受有前述傷勢等證據，認定被害人因行動自由已完全受控制，動彈不得，且孤立無援，達到不能抗拒之程度，乃將所攜帶之皮包交付等情，所為論斷，於法並無不合。且被害人於第一審詰問時係先證稱：「我沒有辦法反抗，因為他們人非常多」，繼稱：「當時在計程車上，自稱是小貞舅舅的人跟我要錢，我當時希望我給錢，他們能放我走，皮包是我自己拿給他們的」等語，上訴意旨僅擷取被害人陳述片段，主張被害人交付皮包之陳述係有利於上訴人之證據，指摘原判決未說明不採之理由，有判決不載理由之違法云云，亦無可取，要非上訴第三審之適法理由。㈤、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。

但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定上訴人確有本件結夥強盜之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處，且說明被害人已證稱：案發過程始終均係自稱「小貞」舅舅者對其講話，亦係自稱「小貞」舅舅者命其書寫悔過書，而其書寫悔過書時，蒙住眼睛之膠帶有被拿下，其視力為近視三百度，散光二百度等情在卷，則依被害人所述之視力情況，其與上訴人近距離相照面，當能清楚辨識上訴人之相貌無訛。況參之林泰華亦證稱案發當天上訴人確有與被害人同乘伊駕駛之計程車屬實在卷，復經何家殷證述無訛。又觀之上訴人豐腴之形體及外貌，其特徵甚為顯著，難認被害人有指認錯誤之可能。是在案發現場自稱「小貞」舅舅者確係上訴人等情。俱依卷證審認論述綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無違法情事。再原審審判長於九十七年十月十四日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第五二頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另為其他無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。㈥、原判決已說明上訴人與該五名不詳姓名之人所犯刑法第三百三十九條之二之非法由自動付款設備取財罪及同法第三百零四條第一項之強制罪，均在強盜被害人三萬元之金錢既遂後，另行為之，難認係強盜罪之當然結果，且犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，既發生在修正刑法廢止牽連犯規定之後，自應分論併罰等由。所為論斷於法並無不合，上訴意旨謂其係一行為觸犯非法由自動付款設備取財罪與加重強盜罪，應論以想像競合犯，從一重之加重強盜罪論處；至於所犯刑法第三百零四條罪，應係加重強盜罪之接續行為云云，就此指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決理由記載被害人就案發當時之情形，於警詢及第一審所為之陳述，明顯不符，揆之其於警詢時之陳述內容，已具體明確指述上訴人之犯行，而在第一審時則一反前供，刻意模糊其詞，衡其於警詢時不克顧慮據實陳述之可能後果，復無在法院審理時須面對上訴人在場之心理壓力，是其於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得採為證據等由，核已詳敍被害人之警詢陳述具備證據能力之理由。且原判決既採用被害人於警詢、偵查中所為之指訴，自不採其有異於此之第一審陳述，此乃採證之當然結果，縱未另加說明，亦無違法之可言。

上訴意旨執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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