最高法院九十九年度台上字第三０八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三０八０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

魏雯祈律師

　　　　　　陳永來律師

　　　　　　陳郁仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第五一０一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二一五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，適用刑法第五十九條減刑規定，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品罪刑（共十二罪，均累犯，各處有期徒刑十五年一月，應執行有期徒刑拾陸年）（另有諭知無罪部分，未上訴，已確定）固非無見。

惟按：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。原判決事實欄記載侯堂生、吳立偉分各以0000000000、0000000000電話，撥打上訴人使用之0000000000號電話，向上訴人購買第一級毒品海洛因等語。判決理由並援引民國九十七年十月二十三日十六時六分及九十八年一月七日十二時五十六分之監聽譯文，認定上訴人於九十七年十月二十三日十二時許及九十八年一月七日十二時四分，分別販賣海洛因予侯堂生及吳立偉（見原判決第十二頁２、第十九頁２、以及判決附表壹編號②、⑩）。然前述九十七年十月二十三日十六時六分及九十八年一月七日十二時五十六分之監聽譯文，分別係0000000000及0000000000號電話與上訴人使用之0000000000之對話，此有監聽譯文可按（見偵二卷第十六頁反面、第十九頁正面）。原判決就該等電話是否係侯堂生、吳立偉使用，尚未究明、釐清，遽採為認定上訴人犯罪事實之基礎，即有以不相適合之證據認定事實之證據上理由矛盾之違法。㈡、施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。經查，原判決認定上訴人販賣海洛因予侯堂生八次、吳立偉四次，固各引據侯堂生及吳立偉於檢察官訊問時之證述及相關之監聽譯文為其論據。然侯堂生、吳立偉於檢察官訊問時之證述是否得為證據，尚有疑義（詳後述）。且細繹原判決援引之監聽譯文之內容，是否得認均與毒品交易有關，亦待審酌。如⑴、九十七年十月十八日上午十時五十七分許監聽內容：「侯（堂生），下同）：逗陣的，我差不多12點從大溪過去。忠（上訴人，下同）：12點半在桃園省立醫院碰面」（見原判決第十二頁１、）。⑵、九十七年十二月六日下午二時四十分許監聽內容：「侯：是否在場裡，我要插下去打 2,000底，我過去到了打給你。忠：好」（見原判決第十三頁６、）。

⑶、九十八年一月六日下午十時三十分監聽內容：「侯：我明天過去找你方便嗎？忠：好，要拿錢還我喔。侯：我那個到10號去了，10號才會有全部。忠：好，不要弄那種零零角角的啦! 」（見原判決第十四頁８、）。⑷、九十八年一月五日下午十時十七分許監聽內容：「（吳立）偉：那現在可以去嗎？忠：我差不多20分鐘才會回到家，那你老婆那錢! 你請了嗎？（吳立）偉：還沒。忠：要還我的還沒準備好喔！」（見原判決第十四頁１、第十五頁）。以上內容，或僅為約定見面時間、地點或還錢事宜，或隱晦難解，且均無數量、金額之相關約定。侯堂生、吳立偉於九十八年三月二至五日接受檢察官訊問時縱有監聽譯文得以對照，能否正確回憶數月前之對話內容，甚且供出各次購買海洛因之時間、金額及約定交付之地點，似有疑義。亦即監聽譯文之內容是否與海洛因之交易具相當之關聯？經與侯堂生、吳立偉之指證為綜合判斷後，是否已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信之程度，尚有待究明。原判決逕援為有罪判決之基礎，尚嫌率斷。㈢、刑事訴訟法第一百九十二條證人之訊問所準用同法第七十四條及第九十九條之規定，因該法第一百六十六條之七第二項第二款就詰問證人之限制已有明文，故於九十二年一月十四日修正（同年六月二日公布）時，刪除原準用同法第九十八條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。惟檢察官亦得訊問證人，且法律並未規定訊問時必以詰問方式為之。然證人所為陳述，仍屬供述證據，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。審理事實之法院，遇有被告對於證人於檢察官訊問時所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否。查上訴人及其選任辯護人於第一審及原審均主張侯堂生、吳立偉於接受檢察官訊問前經警方之脅迫；並受檢察官之利誘等語。亦即指摘檢察官係以指認上訴人販賣海洛因，作為是否偵辦侯堂生、吳立偉施用毒品罪嫌之條件。就此，侯堂生、吳立偉於第一審詰問時亦有明白之證述，吳立偉證稱：「檢察官說不承認（向上訴人購買毒品）的話就要起訴我吸食毒品，並把我採尿」、「（電話中跟我說是地檢署的人）電話中的人有告訴我如果不指證甲○○（上訴人）就會把我採尿，拔頭髮辦我施用毒品……檢察官做筆錄時也有告訴我已經有人指證甲○○（上訴人），要我老實講，不承認的話就要採尿，採頭髮」、「因為怕被辦吸食，所以才這樣講」（見第一審卷第九十頁反面、第九一頁）；侯堂生證稱：、「（檢察官）兩次（訊問）都是員警帶我去……（警察）並在電話中跟我說檢察官要辦我施用毒品，而且還會帶我回署裡驗尿、驗頭髮……」、「是海巡署警察講的」、「當時心裡很怕」、「很恐懼」、「警察說要我跟檢察官說忠哥（上訴人）賣我毒品，他幫我跟檢察官求情，檢察官就不會辦我」（見第一審卷第一０八頁反面、第一一一頁、第一一二頁反面、第一一三頁反面）。又檢察官於九十八年三月二日同日傳喚游輝龍、陳杰瑞及侯堂生，其後於同年月四日續傳喚侯堂生，同年月五日傳喚吳立偉，以調查渠等有無向上訴人購買毒品。訊問時游輝龍、陳杰瑞均否認，但同日均被採尿；而侯堂生、吳立偉均承認，則均未被採尿之事實，有各該筆錄可按（見偵一卷第八五、八六、九四、九五、一０九、一一０頁、第一三一至一三三頁、第一六一、一六二頁）。是否確有上訴人所辯證人遭利誘或脅迫情形，尚待究明。原判決就此攸關上訴人是否販賣毒品之重要證據，是否具證據能力，未經調查、釐清，逕採為不利上訴人之依據，即有調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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