最高法院九十九年度台上字第三二五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三二五九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

詹文凱律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國九十九年二月二十五日第二審更審判決（九十八年度刑智上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二二０、一五二二一、一七一七五、一九三一八號，九十五年度偵字第八七七、七六００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決有下列調查未盡、理由不備之違法：⑴、原判決任意拼湊上訴人於偵查中之供述及羅○鋒於第一審之證詞，推測上訴人販賣之本案偽藥（原判決認定係禁藥，下同）之來源另包括中國籍之「張○波」（或「張○波」

，下同）。然「張○波」是否確有其人、販售上訴人何種藥品、數量若干，均未見原審調查。原判決所援引之上訴人於偵查中之供述，以及監聽譯文，亦均無該等細節或買賣之內容。原判決未經調查即認定本案部分藥品係在中國製造、係由「張○波」輸入境內。⑵、羅○鋒何時販賣偽藥予上訴人，事關上訴人是否成立累犯。原判決所引羅○鋒之證詞，僅證明上訴人於民國九十三年

七、八月間，有向羅○鋒買入偽藥，尚不能確認上訴人向羅○鋒買入之數量及目的。上訴人主張係購入供己試用，原判決未經調查，即臆測上訴人係基於販賣之目的而販入。上訴人以羅○鋒於第一審所述尚不明確為由聲請調查，原判決卻拒絕上訴人之聲請。⑶、上訴人於偵查中所述販賣予新竹「陳小姐」、高雄「許經理」、基隆「阿成」、中壢「張先生」、林○富及康○仁，除林○富部分屬實外，餘均經上訴人否認。台灣高等法院另案確定判決且已認定康○仁非上訴人之下游。原判決違背確定判決之認定，且拒絕上訴人傳喚康○仁之聲請，僅依上訴人之前開自白，即認定上訴人販賣本案藥品予新竹「陳小姐」等人；就上述有利上訴人之另案確定判決隻字不提，均屬理由不備。㈡、連續犯之各個行為有其獨立性，常業犯則僅有包括之一行為，不能再為細分，二者係不同之概念。故藥事法第八十三條第二項常業犯規定修正刪除後，新舊法之比較適用，即僅能以常業犯（第八十三條第二項）與其基本構成要件之犯罪（第八十三條第一項）為比較。

原判決未論究常業犯之性質，逕將常業犯等同連續犯，再與數罪併罰比較，其適用法律即有錯誤。且原判決未先調查上訴人之行為數，於比較時亦未敘明上訴人有若干應予評價之行為；若依一罪一罰論處，其最高、最低之刑期若干。亦即在不知刑度高低之情形下，何能得到比較之結果？另有理由不備之違法等語。

惟查：㈠、原判決就上訴人得上訴本院之常業販賣禁藥、行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分，認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑上訴人於偵、審中對部分事實之自白、羅○鋒、林○富、江○枝於偵查或法院審理時之證述、監聽譯文、鑑價報告書、查估物藥品估價表、扣案藥品之鑑定書，以及扣案如原判決附表所示經沒收之物品等證據資料，為綜合判斷，認定上訴人之犯行堪以認定；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人之辯解及否認犯行各情：⑴、上訴人販入之仿製藥品僅出賣其中之威而鋼七、八罐予林○富，並未賣仿製藥品予康○仁。扣案之仿製藥品，僅能證明上訴人購入之數量，無法證明已賣出或已大量流通。⑵、九十三年七、八月間，上訴人向羅○鋒少量進貨，意在供己試用，非意圖販賣。

⑶、上訴人販賣之仿製藥品並非購自大陸地區，且羅○鋒係唯一之供應者等語。逐一指駁、說明，從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。上訴意旨就上述已經原判決論斷、說明之事項，以及原判決採證認事等職權之適法行使，依憑己見，再為爭執，已難認係合法之上訴第三審之理由。㈡、我國刑事訴訟法係採實質的真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查並自由判斷取捨證據，以為事實之判斷，不受其他共犯另案確定判決之拘束；對另案判斷事實所持理由，亦無指駁之必要。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性。查康○仁被訴與上訴人共同販賣禁藥之另案，固經台灣高等法院判決無罪確定。然原判決就上訴人販賣禁藥予康○仁之事實，已敘明所憑之依據及其認定之理由（見原判決第六頁貳、

一、２、第七頁）；就上訴人聲請傳喚康○仁，何以不予准許，亦已說明其原因（見原判決第三十頁第一行以下）。並無判決不備理由或上訴意旨所指僅憑上訴人於偵查中之自白認定事實之情形。且上訴人於第二次獲案後之警詢時供稱：我有將（威而剛、犀利士、諾美婷等各類）偽藥（實為禁藥）賣給康○仁等語（見九十五年度偵字第七號影印卷第十四頁）。稽諸上訴人與康○仁間，以及上訴人與其他人間之電話監聽譯文，亦有諸多疑似有關威而剛、諾美婷或不明藥品之交易之對話，如：「你那個喔，四粒藍仔沒盒子的一佰排，現在馬上要等仔要過來」、「顆粒啦藍的」、「我要綠騎士，綠騎士你那有幾支」、「我拿諾……，螺絲仔」、「要用螺絲起子怎樣，幾支」、「諾３０好明白」、「諾３０的２件」等語（見同上卷第七三、七四、七六、一００、一０二、一二九頁）。得為上訴人於警詢時之陳述之佐證，上訴人販賣本案禁藥予康○仁之事實，足以認定。原審認再傳喚康○仁係無益之調查，自不得指為違誤。㈢、常業犯係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，本質上係多數行為之集合或一定行為之反覆實施，僅在立法上予以擬制，而定為一罪，仍具有連續犯之性質。上訴人販賣禁藥後，連續犯及常業犯之規定，既經修正刪除；若依修正後之規定，上訴人多次販賣禁藥所為，即應依一罪一罰之規定論處；經比較結果，修正後一罪一罰之刑度若高於修正前常業犯規定之處罰者，即應適用有利於上訴人之常業犯之規定。上訴人所謂常業犯、連續犯刪除後，應將常業犯與其基本構成要件之犯罪相比較，以定其何者有利云云，即有誤會。又依原判決認定之事實，可知上訴人販賣禁藥之時間逾一年，販賣之數量及對象均非少數，足見其有為數頗多之販賣禁藥之行為。而藥事法第八十三條第一項販賣禁藥罪之法定刑中有期徒刑部分為七年以下有期徒刑（二月以上），修正前該條第二項常業犯之法定刑為二年以上，十年以下有期徒刑。若依新法各別多次論斷一般販賣禁藥罪並數罪併罰之結果，其刑度顯較修正前常業販賣禁藥罪為重。原判決說明經比較新舊法結果，應適用有利於上訴人之修正前藥事法第八十三條第二項之常業販賣禁藥罪論處，亦無違法可言。㈣、原判決據上訴人兩度獲案後於警詢時之供述、羅○鋒於第一審之證述，以及監聽譯文等證據資料，認定上訴人自九十三年八月下旬起，即意圖販賣而販入本案之禁藥，非供己試用；禁藥來源非僅羅○鋒一人，且均係來自大陸地區等情（見原判決第三頁倒數第九行以下、第六頁貳、一、２、至第十頁）。並無上訴意旨所指僅依上訴人之自白而認定事實、判決不載理由或調查未盡之違法情形存在。又上訴人前因違反兒童及少年性交易防制條例，經法院判處罪刑確定後，於八十八年十一月五日執行完畢之事實，為上訴人所不否認，則原判決以上訴人於五年內之九十三年八月下旬起，再犯本案之罪，合於累犯之規定，亦不得指為違誤。再者，羅○鋒就其販賣本案禁藥予上訴人之事實，已於第一審到庭接受上訴人之選任辯護人之詰問（見第一審卷二第七九頁以下），原判決據以敘明無再訊問必要之理由，於法亦無不合。其餘上訴意旨或未對原判決所持之論據，依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，或僅為單純事實上之爭執，依上說明，上訴意旨指摘各情，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件得上訴第三審之常業販賣禁藥、行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分之上訴既不合法，應從程序上駁回；關於不得上訴第三審之違反藥事法第八十六條第二項明知係冒用他人藥物名稱、仿單之藥物而販賣、違反商標法第八十二條販賣仿冒商標商品罪，以及違反著作權法第九十一條之一第二項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

s