最高法院九十九年度台上字第三九０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三九０一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一一六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二九七三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分之判決，駁回上訴人及檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而刑法第六十六條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。是行為人未經許可持有具殺傷力之槍、彈，符合自首規定，且報繳其持有之全部槍、彈時，應適用較有利之槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之特別規定，始稱適法。原判決事實認定上訴人於民國九十六年十月十六日上午七時二十分許，在高雄縣大寮鄉駕駛ZG－3678號汽車，以槍、彈射擊郭耀宗、陳安邦、張國津三人駕駛之9708－FD汽車後，於同日下午五時許，主動向屏東縣警察局東港分局新園分駐所（下稱新園分駐所）自首，並帶警起出槍、彈等物等情。如果無誤，即應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定減輕其刑，乃原判決竟適用刑法第六十二條規定減輕其刑，難謂適法。㈡、對於未發覺之罪自首之「發覺」，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切根據，而對其發生懷疑時，即得謂已發覺。卷查郭耀宗、陳安邦、張國津於案發當日「上午八時」許，即向高雄縣政府警察局林園分局忠義派出所（下稱忠義派出所）報案，指出持槍歹徒駕駛ZG－3678號汽車（見偵卷第十二至二十三頁），而上訴人供稱其於同日「下午五時」向新園分駐所「投案」，為忠義派出所之警員逮捕等語（見偵卷第一、六、六十六頁）。則上訴人向新園分駐所「投案」之前，忠義派出所等警員有無任何確切根據對上訴人發生懷疑？是否已依郭耀宗等人提供之車號或其他線索，調查持槍射擊者之身分而懷疑係上訴人？

忠義派出所警員是否於當日下午四時許，即循線包圍埋伏，欲逮捕上訴人？否則其如何認上訴人係在新園分駐所「投案」？上訴人向新園分駐所「投案」，究竟是否合於自首之要件？以上疑點，與本件之法律適用攸關，基於公平正義之維護，自有調查釐清必要。原審未為任何調查，遽謂「單憑郭耀宗等三人之供述，難謂警員已有確切根據合理懷疑開槍之人為上訴人」，即認其符合自首要件而予減刑，顯有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（恐嚇危害安全）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。上訴人所犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其竟提起上訴，顯為法所不許，自應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

Ｍ