最高法院九十九年度台上字第四０三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四０三六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許美麗律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第二七四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第四四二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判分別依牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○共同連續公務員對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人之不法利益，因而獲得利益；上訴人甲○○共同公務員對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人之不法利益，因而獲得利益各罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決雖採用共同被告乙○○於法務部調查局新竹縣調查站調查時之陳述，作為上訴人甲○○犯罪之證據（見原判決第十一頁）。然乙○○於原審結稱：伊不記得是否曾將新竹縣環境保護局民國八十七年七月二十二日八七環二字第一０五八四號函函稿上呈給賴懷仁看過，伊私下蓋陳麗珠之印章，甲○○不知情，伊擬具八十七年八月六日環保局一一四七一號函，甲○○沒有教伊如何擬稿，伊蓋用陳麗珠之職章，甲○○亦不知情，伊不瞭解何謂棄土證明或廢土同意書等語（見原判決第十三頁）。與其上開調查中所為陳述不符。該項調查中之陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，原判決未見說明，遽採為證據，自有未合。㈡、原判決理由謂被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第一、二項亦定有明文。上訴人乙○○、甲○○及渠二人於原審之辯護人就證人陳春金、彭光宏、廖振明、魏志平、李兆嘉、林振耀、李佐木、鍾錦能、鍾玉珍、鍾張阿強、賴懷仁、古煥林等於調查站中之陳述，及證人陳麗珠於偵查中之陳述，於準備程序中已陳明不爭執之意旨，原審於審理時提示上開證人等審判外陳述內容並告以要旨，且經公訴人、上訴人等及辯護人等表示意見，當事人已知上開陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為上訴人等已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據（見原判決第九頁）。然甲○○之原審辯護人許美麗律師於原審準備及審判程序，均主張上開證人於調查站中之陳述，無證據能力（見原審重上更㈢卷第三十頁背面、一０五頁背面）。原判決謂該辯護人對上開證人於調查站中之陳述之證據能力，於準備及審判程序均未聲明異議，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第五款規定，公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪，除行為人對於其非主管或監督之事務，明知違背法令，而有利用職權機會或身分之圖利行為外，尚須其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，有相當之因果關係為必要。若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當之因果關係，自不能以行為人一有違背法令之行為，即科以上開圖利罪責。原判決認定依台灣省政府八十七年二月五日頒布之台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場所設置管理要點第十三點至第十七點規定，建築工程剩餘土石方，應由承造者提出剩餘土石方處理計劃申請「主管建築機關」核備，經核可後，由當地縣（市）主管建築機關發給運送憑證及處理紀錄表；並應報請處理地點之縣市主管建築機關備查等。上訴人等原任職之新竹縣環境保護局並非營建工程申報棄土之主管機關，上訴人等發給原判決事實欄三、乙○○偽造發給原判決事實欄二、四所載具有棄土同意備查函實質內容之函件，非有效之棄土同意書。台北縣政府工務局未察，竟依上開函件，核准各該建照工程放樣勘驗，該局非無疏忽，如果無訛，廖振明等之獲得利益，係因該局疏忽違法所致。則能否謂上訴人等違法發給上開函件，與所圖私人不法之利益間，有相當因果關係，而成立上開圖利罪，不無研求餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ