最高法院九十九年度台上字第四二一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四二一二號

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳昭宜律師

上訴人

甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月七日第二審判決（九十六年度上訴字第三四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於甲○○部分，依想像競合犯之規定，論處甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑；另依行為時牽連犯及連續犯之規定從一重論處甲○○共同連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。固非無見。

惟查：與待證事實有重要關係之事項，雖已經調查，如尚未明瞭，即與未經調查者無異，倘該事項於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係，仍遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。該條例第十八條第四項定有明文。本件上訴人於原審主張已自白犯罪，並供出槍枝、子彈來源及去向，應依法減輕其刑等語。原判決雖以：本件檢警人員於對甲○○等人進行搜索前數月，即已開始進行監聽之偵查作為，況甲○○製作第一次警詢筆錄之時間為民國九十五年一月二十四日下午二時二十四分起至同日下午五時四十五分止，而檢警人員至林子欽住處搜索之時間，則為同日中午十二時三十分起至同日下午一時三十分止。足見本件係因檢警人員透過長期監聽、觀察，於時機成熟之際始將其等一網打盡，與甲○○於警詢中之自白並無任何關係為由，認與上開減免其刑之規定不符。然而警方人員係於九十五年一月二十四日上午十時十四分至甲○○住處將其拘提到案，並同時執行搜索，此有司法警察報告書在卷可稽（見警卷第十頁）。且依其警詢筆錄之記載，甲○○係於到案後立即向警方表示願詳敘犯罪過程，並主動於當日十二時帶同員警前往林子欽住處執行拘提，因林子欽不在住處，再主動帶同員警至台中縣梧棲工業三登實業有限公司將林子欽拘提到案，並在林子欽住處查扣三支改造手槍。另同時詳細供述如何將道具槍改造為具殺傷力可發射子彈之手槍後，以新台幣（下同）五萬元之價格，在台中縣龍井鄉某處，售賣與丙○○之經過（見同上卷第十三至十五頁）。嗣經警於同日十時三十分，在台中縣沙鹿鎮○○里○○路東明巷六十號丙○○住處，扣得改造手槍一支。如果無誤，甲○○之自白均係在林子欽及丙○○到案之前，其上開所辯似非全然無據。原審未就甲○○有無供述全部槍枝、子彈之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，予以調查審認，而上開事項關係應否依法「減輕」

或「免除」其刑，顯與甲○○之利益有重大關係，自屬法院應依職權調查之事項，原判決未傳喚承辦員警查證明白，徒以警方進行監聽在前，且甲○○製作第一次警詢筆錄之時間在檢警人員至林子欽住處搜索時間之後，遽認與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定不合，自有查證未盡及理由不備之疏誤。甲○○上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，而原判決上述之違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於甲○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。

二、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人丁○○、乙○○、丙○○等三人犯行明確，因而維持第一審判決論處丁○○共同未經許可，販賣槍砲之主要組成零件（累犯）罪刑（其另被訴涉犯持有具有殺傷力之改造手槍及持有子彈罪嫌部分，業經原審判決維持第一審諭知無罪，駁回檢察官之第二審上訴確定），依行為時牽連犯之規定，論處乙○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，論處丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，分別駁回丁○○、乙○○、丙○○就上揭部分之第二審上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並以證人即案發時執行搜索扣押之警員吳大衛到庭作證，亦無法證明扣案槍枝有何彈匣卡住而不能拉滑套之情事，認乙○○所辯：所持有槍枝無殺傷力云云，與事實不符，非可採信，亦依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無違法情形存在。乙○○上訴意旨仍執前詞置辯，係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但實務上，對於司法警察機關調查中之案件，如有量大或急迫之情形，為因應現實需求，檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件原判決所引用內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之槍彈鑑定書，既係經由查獲之警察機關依上開規定送請刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之「槍彈鑑定書」，自具有證據能力。乙○○、丙○○二人上訴意旨均以上開鑑定書非法院或檢察官囑託為由，指摘原判決不當，亦非合法。而法院或檢察官囑託其他機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告或說明時，始得命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命以言詞報告或說明，且鑑定人以書面報告者，有無必要再命其到庭以言詞說明，事實審法院有依法審認之職權。乙○○、丙○○二人上訴意旨另謂：原審未傳喚鑑定人以言詞報告或說明為違法云云，尚有誤會，自不得執為合法之第三審上訴理由。再槍枝係以發射子彈為主要功能，其殺傷力之鑑定，非必以實際試射為唯一之鑑驗方法。原判決依卷附刑事警察局出具之槍彈鑑定書，認分別在乙○○及丙○○住處扣得之改造槍枝均具有殺傷力。另依刑事警察局復函所載：「二、依本局所訂標準作業程序，有關槍枝殺傷力之鑑定，係以『性能檢驗法』鑑定之：（一）所謂性能檢驗法係指檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套……）及機械性能（進彈、上膛……）是否完整、良好。惟鑑定過程中，鑑定人員如認槍枝之機械結構與性能有疑義者，……，則改以動能測試法鑑定，……。（二）扣案槍枝（即在乙○○住處扣得之甲槍）其機械結構與性能完整、良好，故以性能檢驗法鑑定。三、送扣案槍枝再鑑事項，說明如下：（一）滑套可正常運作。（二）可裝填適用之子彈及完成閉鎖。（三）機械結構與性能完整、良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力」。認該槍枝機械結構及性能係屬完整、良好無訛，則上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其所得之結論，顯非以推測、擬制之方式為之，而係本於專業知識經驗所為之判斷，且於鑑定書內詳敘鑑定之經過及認定之依據，並輔以照片說明，已符合專業鑑定之要求。原判決採憑上開鑑定意見，亦已敘明其得心證之理由，自不能任意指為違法。乙○○、丙○○上訴意旨謂：性能檢驗法無法測得單位面積動能，不足資為鑑定槍枝有無殺傷力之證明，且上開鑑定書未詳敘鑑定之經過，原判決執為論罪之唯一證據，採證違法云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而原判決以丁○○與甲○○共同基於販賣槍砲主要組成零件之犯意聯絡，由甲○○與乙○○約定以每支土造槍管八千元之價格，於九十四年十一月間某日，在台中縣沙鹿鎮○○路附近某處，由丁○○交付土造槍管五支與乙○○，乙○○並將前開土造槍管藏放於其台中縣沙鹿鎮○○路九十五巷二十五弄七號之住處而持有。丁○○則於翌日前往乙○○上揭住處，收取現金四萬元，而共同販賣槍砲主要組成零件與乙○○。因丁○○負責交付土造槍管，並收取價款現金四萬元，顯係參與犯罪構成要件之行為，自應論以共同正犯。丁○○上訴意旨徒憑己意，認其僅係幫助犯，乃顯然誤解法律所為之爭執，非合法之第三審上訴理由。

至乙○○、丙○○、丁○○等三人其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件關於乙○○、丙○○、丁○○等三人上訴部分，不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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