最高法院九十九年度台上字第四二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第四二六號

上訴人

甲○○○

選任辯護人

陳世煌律師

　　　　　　黃俊昇律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月三十日第二審更審判決（九十八年度選上更㈠字第一七四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度選偵字第二五、二六、三０、三二、三三、四五、四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○○有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決採納證人許朝淵於警詢之供詞為論處上訴人犯罪之部分依據（見原判決第十五頁倒數第二行以下至第十六頁第八行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，稽之原審筆錄，上訴人及其辯護人引用第一審之陳述，已爭執該警詢陳述之證據能力（見原審更㈠卷第四四頁背面，第一審卷㈡第十三頁），原判決竟謂上開具傳聞性質之證言，經上訴人及其辯護人於原審未爭執為本案證據，審酌該陳述作成時之情況，無違法之情形，以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力等旨（見原判決第十頁），有與卷內資料不相適合之違法。㈡、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項所規定之投票行賄罪，以對於具有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為。交付賄賂階段，除行賄者有實行交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第一百四十三條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付者對其交付之目的已然認識而予收受，行賄者交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立。故有罪判決之事實，對行為人賄賂對象是否具有投票權？有投票權之人就行賄者所交付賄賂之目的有無認識？是否基於受賄之意思而收受不正利益或賄賂等關乎犯罪構成要件之事項，自應於事實欄明白認定，並於理由內詳為敘明所憑之證據及其認定之理由，方為適法。⑴本件原判決認定上訴人與共同被告陳榮騫、林鎌浚（均經判處罪刑確定）基於為中華民國第七屆立法委員選舉彰化縣第一選區候選人陳進丁賄選之犯意聯絡，由林鎌浚自行出資新台幣（下同）十萬元，推由上訴人或陳榮騫，於原判決附表（下稱附表）一編號⒈至⒍所示時、地，以每票五百元之代價，交付所示款項予該選區之有投票權人馬振聲、許萬全、黃許錦春、馮陳咿伶、許朝淵、黃鳳蘭（均經判處罪刑確定）等人，並請渠等轉交賄款予戶內其他有投票權之人，而約定投票圈選候選人陳進丁，就投票權為一定之行使等情。但理由內就馬振聲等人是否俱為有投票權之人，未說明憑以認定之證據及理由，自有判決不備理由之違法。⑵原判決認定上訴人有交付賄款予具有投票權之許萬全、黃鳳蘭，而約定其等投票予陳進丁，就投票權為一定之行使之犯行。固於理由內說明依憑許萬全、黃鳳蘭於警詢、偵查之證詞為上訴人犯罪之部分論據（見原判決第十四頁㈡⒉、第十六頁⒉）；然稽之原判決所採憑該二人之證述內容，縱屬實情，均止於證明有收受上訴人或陳榮騫交付之款項，無一言及有約定投票予陳進丁（見原判決第十四頁㈡⒉、第十六頁⒉），似無從憑認渠等對上訴人交付款項之目的有所認識，而得執為上訴人有此部分賄選之佐證；原判決未為調查審認，逕採納許萬全、黃鳳蘭之證詞，認定上訴人有此部分賄選之犯行，自有未合。㈢、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，其判決當然違法。原判決並未認定上訴人於所載時間，尚有交付賄款予附表二所載之陳尤罔、李顏阿花、陳國通及附表三之林雪霞、李秀束等人，約定渠等同為投票圈選陳進丁之一定行使等情，理由內亦說明不能證明上訴人有此部分之犯罪，因與起訴成罪部分具集合犯之實質一罪關係，不另為無罪諭知等旨（見原判決第二八頁以下不另為諭知無罪部分）；惟竟又說明上訴人於警詢時，關於向陳尤罔、李顏阿花、陳國通賄選之自白供述具任意性（見原判決第四頁第五行以下），併援引上訴人如何賄選陳尤罔等人之警詢供述為其論罪之部分論據（見原判決第十一頁倒數第七行以下、第十二頁第十一行），致理由失其依據，同非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另為諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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