最高法院九十九年度台上字第四三二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四三二一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳在源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月六日第二審判決（九十八年度上訴字第四八八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二九四九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖供製造第二級毒品大麻，而於民國九十七年六月至十月十三日間在租屋處接續栽種大麻，並以日照燈、除濕機、高壓燈管、變壓器等設備培育，經房東宗樹敏發現報警，當場查獲大小不一大麻植株七株、大麻乾葉一包（淨重八十三點九一公克）及上開設備，再赴上訴人住所另扣得大麻乾葉二包（淨重各為四點九八公克、七點八一公克）、捲煙紙一包及捲煙器一組等情，因予撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑，已敘明係依憑上訴人迭於警詢及偵審中自白栽種大麻、證人宗樹敏之證述、上開扣案物品、卷附現場照片三十五張及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等項證據，資為事實認定。對於上訴人以其栽種大麻係為治療失眠，並無製造毒品之意圖云云為辯；其選任辯護人則以警方搜索不合法，扣案物品無證據能力，且上訴人遭受警方不當誘導，所為警詢自白及嗣後偵查（原判決誤載為審判）中自白均不具任意性，又毒品危害防制條例第十二條第二項之「意圖製造毒品」係指意圖製造大麻煙，而本件並未查獲大麻煙成品，上訴人不成立此罪等語為之辯護，原判決認均無可採，俱依查證所得逐予指駁說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情事。卷查本件係因證人宗樹敏會同水電人員欲修上訴人所承租之房屋水管，發現屋內大麻植株而報警，警方至該屋庭院時，適上訴人在庭院外探頭徘徊、見警上前盤查即跑而經警攔截，上訴人坦承在租屋處栽種大麻並同意警方搜索，始經警方先後搜索該租屋處及上訴人住所，扣得上開物品等情，有證人宗樹敏及警員高禎江在原審之證述、上訴人之警詢筆錄及所具自願搜索同意書二紙分附偵查卷第二０、二七頁可稽，並經原審勘驗上訴人之警詢過程，確認上訴人之警詢自白並無非法取供情事。扣案物品既經上訴人同意警方搜索取得，原判決就此引述刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款逕行搜索之規定，顯係贅引，惟於判決本旨不生影響，依同法第三百八十條規定，不得執為第三審上訴理由。再觀諸原判決所列舉之上開各項證據資料，縱剔除上訴人之警詢及偵查中自白，仍應為同一事實認定，是上訴意旨以該警詢及偵查中自白無證據能力，指摘原判決此部分之論斷有違經驗法則及理由不備之違法云云，即係以顯於判決無影響之事項而為爭執，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴理由。末查毒品危害防制條例第十二條意圖供製造毒品罪，所稱「製造」，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。是以採收栽種成株之大麻葉片，使之自然風乾，取得可施用之大麻乾葉，雖不須使用特別之工具或設備，仍屬製造大麻毒品方法之一。原判決依卷附法務部調查局函覆「扣案大麻乾葉，均可直接施用」，又扣案大麻乾葉有整片及碎片者（見偵查卷第六四至六五頁），加以上訴人尚經查獲捲煙紙一包及捲煙器一組（依偵查卷第三二頁扣押物品目錄表所示，均屬上訴人所有），認定上訴人意圖製造大麻，並予論處上開罪刑，於法並無不合。上訴意旨徒謂上訴人並未將扣案大麻乾葉切碎或以紙包捲，可見無製造大麻煙之主觀意圖云云，指摘原判決有適用法則不當、理由不備之違法云云，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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