最高法院九十九年度台上字第四三七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四三七０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

柯士斌律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一九二六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一二七０號，九十六年度偵字第三一四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄二所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論被告以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年，並為相關從刑之宣告。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於被告所為之辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。而採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人賴志豪、吳文斌於偵查中、第一審審理時之證述、扣案海洛因一包、法務部調查局鑑定書等證據，本於事實審法院之推理作用，認定被告基於販賣海洛因之犯意，於民國九十六年八月三日十二時前，在宜蘭縣頭城鎮○○路九十五巷一號販賣海洛因一包（淨重0.05公克、空包裝重0.22公克）予賴志豪，與賴志豪同去之吳文斌則在門口等待等情。再依憑吳文斌於偵查、第一審審理中之證詞，說明賴志豪指證其拿新台幣（下同）一千元紙鈔向被告購買海洛因一包，當足信實，要難單憑檢察官於偵查中未能從被告身上查扣一千元之紙鈔，即遽認賴志豪及吳文斌之證詞不可採等語。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。檢察官及被告上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，指摘其採證違背證據法則，及重為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。賴志豪於第一審審理時翻異前詞，改稱未向被告購買海洛因，偵查中所述係因誤為被告報警抓才會這樣講，其實是要向被告借地方施用毒品云云，與其在偵查中及第一審初訊時之證述不符，原判決已依調查所得證據予以斟酌取捨，說明上開證詞無可採信，而採其在偵查中及第一審初訊時證述之理由，難謂與證據法則有違，亦無證據上理由矛盾之違法。再原判決既採賴志豪、吳文斌於偵查中、第一審審理時之證述為據，認定上訴人所為成立犯罪，自係認為其他有利被告之主張為無理由，雖未於判決內說明對該主張不予採信之理由，而有微疵，但於判決之結果無所影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。檢察官及被告指摘原判決違反證據法則、理由矛盾云云，亦非適法之上訴理由。另國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其有關係之部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係之部分於不論，此即審判不可分原則。至檢察官起訴之犯罪事實是否單一，以起訴書所載為準。從而，法院審理結果若認其中一部分有罪（含變更檢察官起訴法條論以他罪），另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決內敘明該部分應不另為無罪諭知之理由即可，毋須就不能證明犯罪部分另行諭知「無罪」之判決，否則即係將單一刑罰權之案件予以分割裁判，而與審判不可分原則有違。本件起訴事實以被告意圖營利，基於反覆販賣海洛因牟利之單一行為決意，自民國九十六年七月間起，至九十六年八月三日止，以0000000000號等行動電話，作為對外聯絡工具，接續在其附表所示時間、地點交付向其訂購毒品之賴志豪、吳文斌、莊文賢、林誌泰等人多次，販賣毒品所得計新台幣（下同）一萬二千元；認被告意圖營利，販賣海洛因之行為，係在密集期間內，以相同之方式持續進行，未曾間斷，此販賣海洛因之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價為包括一罪之集合犯。核犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。原審審理結果，認被告於九十六年八月三日十二時前，在宜蘭縣頭城鎮○○路九十五巷一號販賣第一級毒品海洛因一包（淨重0.05公克、空包裝重0.22公克）予賴志豪部分構成犯罪，其餘犯罪不能證明，因起訴意旨認該等部分與論罪科刑部分，有「集合犯」之一罪關係，乃不另為無罪之諭知。經核於法並無不合。此係檢察官起訴之刑罰權個數及審理範圍問題，與刑法修正廢除牽連犯、連續犯及常業犯後，就先後多次販賣毒品行為，究採一罪一罰或包括一罪之集合犯論處無涉。被告上訴意旨以原判決先認本件為集合犯，乃就不能證明犯罪部分不另為無罪之諭知，復認連續犯廢除後應以「一罪一罰」論處，然主文欄卻未對不能證明犯罪部分另為無罪之諭知，主文與理由及理由說明前後矛盾云云，不無誤會。又犯罪之情狀顯可憫恕，而依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由；而酌量減輕其刑，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第五十七條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，包括第五十七條所列舉之十款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除審酌第五十七條所列舉十款之事由。原判決以被告既未經扣得大量毒品，且其販賣毒品數量及所得款項不多，實難與大盤、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形等視而使其同受處罰，認縱科以販賣第一級毒品罪法定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，洵有情輕法重失衡情形，顯有可憫恕之事由，因本於職權之運用，依刑法第五十九條酌量減輕其刑，於法難謂有違。檢察官執為上訴第三審之理由，仍非適法。其餘上訴意旨，無非係對與此部分犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞再為事實上或細節上之爭執，殊難認係合法上訴第三審之理由。檢察官及被告就此部分之上訴，均違背法律上之程式，應併予駁回。

二、施用第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決就施用第一級毒品部分，係維持第一審論處被告罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴。檢察官及被告均不服原審判決，分別於九十七年九月五日、十五日提起上訴。惟其等上訴書狀均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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