最高法院九十九年度台上字第四五五三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四五五三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許良宇律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年四月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第一二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第三七七五、三九五二、四四九八、四六七七、四八六０、四八九二、六０五０號，九十七年度偵緝字第四六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載與正犯王力弘、丁國林、林林銘（以上三人均經第一審九十七年度訴字第八六三號案件〈下稱另案〉判刑確定）及綽號「明成」者（下稱王力弘等四人）共同以一行為同時結夥攜帶其等非法持有之具殺傷力改造手槍三支，強盜被害人乙○○所有之第一級毒品海洛因及現金等財物，及非法剝奪被害人高綺霙、楊志文、郭芳志之行動自由，暨持有因強盜所得之海洛因等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯等規定，改判從一重論上訴人以犯結夥攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月，及為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人所犯未經許可持有改造手槍、持有第一級毒品部分，既未經檢察官起訴，原審逕予審判，已有未合。又原審與第一審既均認定上訴人犯結夥攜帶兇器強盜罪，攜帶兇器自已包含未經許可持有改造手槍，即無原審所稱「漏未論及」之情形，其遽行改判，亦有違誤。（二）原判決就上訴人如何參與王力弘等四人犯罪之謀議，及其參與共同謀議之範圍，既未於事實欄明白認定，亦未於理由欄說明所憑之證據及認定之理由，有判決不備理由之違法。（三）原判決事實欄，就上訴人共同未經許可持有改造手槍、持有第一級毒品之犯罪事實，並未明白認定，致其主文及理由失所附麗，而有違誤。（四）原判決認定：上訴人於民國九十七年四月五日以0000000000號行動電話，撥打高綺霙所持0000000000號行動電話，共有三通電話云云。然查通聯紀錄，並無上訴人主動與高綺霙通話之資料，自以高綺霙證稱：伊撥打一通電話予上訴人等語，為可採信。原判決就通聯紀錄上開矛盾之處，未予說明，有判決不備理由之違誤。（五）原判決理由先稱：上訴人有犯意聯絡，自屬共謀共同正犯（即同謀共同正犯）等語（見原判決第一五頁）；後謂：上訴人有犯意聯絡及行為分擔云云（見原判決第一七頁），認係實行之共同正犯，前後歧異，有判決理由矛盾之違法。（六）證人即被害人高綺霙於第一審證稱：「（〈九十七年〉四月五日妳打電話給甲○○，他如何反應？）他跟我說王力弘他認識，但是妳要當場看有沒有錢，當場看到錢才可以。」「他說『阿狗』（指王力弘）這個人後面有朋友在挺他，所以我可以幫他問。但一定要看到錢才可以幫他處理。」等語。然高綺霙為貪圖仲介毒品之利益，不聽上訴人之忠告，才發生此案。原審不但未將其證言採為有利於上訴人之證明，反而認定上訴人係安撫高綺霙，並使其深信王力弘具購買毒品意願之依據，不但判決不備理由及理由矛盾，併有不適用刑法第二十七條中止犯規定之違誤。（七）原審審判長未於審判期日提示扣案之改造手槍三支予上訴人辨認，遽採為判決之基礎，其採證違法。（八）第一審承辦法官更換頻仍，最後承辦之法官既未究明案情，就上訴人要求調查之證據，亦不理會，逕為上訴人有罪之判決，顯有違誤等語。惟查：（一）犯罪曾否起訴，應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準，不受起訴書所引犯罪法條之拘束。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。原判決敘明本件起訴書犯罪事實欄，就上訴人非法持有改造手槍、持有第一級毒品之事實，均已敘及，雖未據檢察官引用此部分之起訴法條，法院仍應予以審理之旨（見原判決第一八頁，理由參之四），顯無上訴意旨所指該部分未經起訴而逕予判決之情形。又原判決載述上訴人係意圖供犯本件加重強盜、妨害自由及持有第一級毒品等罪，而與王力弘等四人共同持有改造手槍，而對乙○○施以加重強盜犯行及對高綺霙、楊志文、郭芳志施以妨害自由犯行，得手後即基於持有海洛因之犯意而共同持有之，揆諸上開說明，上訴人係以一行為同時觸犯未經許可持有改造手槍、加重強盜、妨害自由及持有第一級毒品等罪名，應依刑法第五十五條之規定，從一重之加重強盜罪處斷等由。因認上訴人除犯加重強盜罪及妨害自由罪外，另犯未經許可持有改造手槍及持有第一級毒品等罪，而以第一審判決漏未論及未經許可持有改造手槍及持有第一級毒品部分，容有未洽，乃撤銷改判等情。所為論述於法亦無不合。上訴意旨執以指摘，自非上訴第三審之合法理由。（二）原判決事實認定：上訴人與王力弘等四人，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜、妨害自由、持有海洛因及未經許可無故持有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，由上訴人提議「假交易、真強盜」之計畫，欲以「黑吃黑」之方式，持槍強取販賣毒品之人所提供之海洛因及財物，並由王力弘等四人負責執行，以朋分得利。謀議既定，由王力弘等四人實行犯罪等情。並明白認定「……丁國林、王力弘、林林銘旋即掏出預藏之客觀上具有危險性足供兇器使用之具有殺傷力之……改造手槍各一把，……喝令乙○○、楊志文、高綺霙及郭芳志均不要動，而以此脅迫之方式，至使乙○○不能抗拒，另復使高綺霙、楊志文、郭芳志三人，喪失行動自由，丁國林旋即強行取走乙○○所有之背包一只（內置第一級毒品海洛因二兩……），得手後即基於持有第一級毒品海洛因之犯意而共同持有之……」等事實（見原判決第一至三頁，事實一、三）。復於理由內敘明綜核證人即共同正犯王力弘於偵查及另案證述：本件係由上訴人主導，上訴人叫伊約高綺霙找南部「藥頭」（即毒販）出來持槍行搶，在與高綺霙接觸過程中，上訴人與伊隨時保持聯絡，至嘉義後，本來約在體育場，高綺霙因不認識伊而拒絕，伊打電話給上訴人，上訴人說要跟高綺霙聯絡等語；證人即共同正犯林林銘於另案證陳：會發生這件事情，其實是上訴人認識高綺霙，上訴人交代「阿狗」（即王力弘）聯絡高綺霙去找毒品，因為「阿狗」先前就曾經打電話給高綺霙，伊會知道這些，因為當天從桃園開車南下，是伊開車，「阿狗」坐在伊右邊之副駕駛座，他沿路一直聯絡高綺霙。伊在車上有聽到上訴人沿路一直叫「阿狗」跟高綺霙保持聯絡等語；佐以證人高綺霙於偵查中證稱：「阿狗」是「華哥」（即上訴人）之小弟，九十七年四月五日當日伊打電話找楊志文問有無海洛因及安非他命時，已先打電話詢問上訴人，他說沒關係可以幫「阿狗」，是因上訴人說可以，伊才幫忙等語；復於第一審證述：伊打電話給上訴人時，上訴人說「阿狗」後面有朋友在挺他，所以伊可以幫忙問看看，但要看到錢才可以幫忙處理等情。並參酌卷附上訴人所持0000000000號行動電話之通聯紀錄等證據資料，憑以認定本件係由上訴人邀約王力弘等四人參與強盜等犯行之論證。上訴人與王力弘等四人謀議，並由王力弘等四人共同持槍實行犯罪行為，於強盜之過程中，上訴人與王力弘保持密切電話聯繫，於高綺霙心生懷疑時，復以電話予以安撫，事後並參與朋分財物，應認其謀議於先，並於王力弘等四人遂行加重強盜犯行時，隨時以電話聯繫，上訴人與王力弘等四人就加重強盜、妨害自由、未經許可持有改造手槍及持有第一級毒品等犯行間，有犯意聯絡甚明，是上訴人自屬共謀共同正犯，而應就其他共同正犯之犯行負全部之責等由。事實欄已明白認定上訴人如何與王力弘等四人為犯罪之謀議，及其參與共同謀議之範圍，暨有關未經許可持有改造手槍、持有第一級毒品部分等犯罪事實。復於理由內說明憑以認定上訴人係共謀共同正犯之證據及其認定之理由。又原判決已載述：上訴人所持0000000000號行動電話於九十七年四月五日上午八時四十五分，主動撥打予高綺霙所持0000000000號行動電話聯繫，通話時間約四分鐘等情，亦有高綺霙之通聯紀錄在卷可查（見偵字第三七七五號卷第一三一頁）等由。所述核與卷內證據亦無不合。則上訴意旨（二）至（四）或係未依卷內訴訟資料而為指摘，或為徒憑己意漫事爭執，均非第三審上訴之適法理由。原判決認定上訴人係共謀共同正犯，有如前述，其理由內另載上訴人有「行為之分擔」一語，行文縱欠周延，然於其認定上訴人為共同正犯之判決本旨不生影響，仍不得據為上訴第三審之合法理由。

（三）原判決敘明：本件強盜犯行係由上訴人指派王力弘負責聯絡高綺霙詢問海洛因「藥頭」之事宜，證人高綺霙於第一審亦證述：伊打電話給上訴人時，上訴人說「阿狗」後面有朋友在挺他，所以伊可以幫忙問看看，但要看到錢才可以幫忙處理等語。雖上訴人向高綺霙表示要當場看到錢才可以交易云云，然上訴人乃是隱藏於幕後之共同正犯，已如前述，其明知王力弘撥打電話之用意，即在持槍行搶，卻在高綺霙有所疑慮時，向高綺霙表示有朋友在背後挺王力弘等語，足認上訴人上開所言，在於避免遭高綺霙懷疑，甚至加強王力弘購買毒品之真意甚明。上訴人辯稱：伊係警告高綺霙云云，為卸責之詞，不足採信等由。已依憑調查所得之證據，予以論述、指駁。原判決既不採上訴人警告高綺霙之辯解，其未適用中止犯之相關規定，自無違法之可言。核無上訴意旨所指判決理由不備、理由矛盾及不適用中止犯規定等違法情形，就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（四）卷查原審審判長於九十九年三月三十日上午審判時，雖未提示前揭改造手槍三支，然已向上訴人及其選任辯護人提示內政部警政署刑事警察局九十七年六月二十日刑鑑字第０九七００六九九八四號槍彈鑑定書（內有鑑定前揭槍枝之結果及槍枝照片），並告以要旨，予充分辯論及表示意見之機會，上訴人亦已表明無意見等情，有該審判筆錄可稽（見原審卷第八四頁），則提示前揭槍彈鑑定書，已足擔保扣押物品之真正，且不影響上訴人防禦權之行使，縱有上訴意旨（七）所指訴訟程序之瑕疵，顯然於上訴人之權益及判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。（五）提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由。上訴意旨（八）則係指摘已經原審撤銷之第一審判決如何違法，並非指摘原判決有何違背法令，尤非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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