最高法院九十九年度台上字第四七八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四七八九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第三九九三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵緝字第一二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以被告甲○○被訴涉犯修正前藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪嫌。經審理結果，認其犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪；固非無見。

惟查：㈠、檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敍述理由；刑事訴訟法第二百六十九條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第二百六十七條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第二百六十五條或第二百六十九條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力。本件檢察官起訴之犯罪事實係上訴人明知「安君寧」藥品乃未經我國衛生主管機關核准製造販賣之禁藥，且其內含毒品危害防制條例所列管之第三級毒品特拉嗎竇（Tramadol）成分，竟推由同有輸入禁藥犯意聯絡但不知其內含第三級毒品之許惠貞，於民國九十二年八月二十六日至中國大陸廣東省東莞地區後街某藥局，以人民幣數十元之代價，購得「安君寧」藥品十包，再置放於同具輸入禁藥犯意聯絡但不知其內含第三級毒品之張新利側背包內，於同年月二十八日相偕搭乘澳門航空公司班機入境台灣地區，當日十九時三十分許在台灣桃園國際機場（原名中正國際機場）入境旅客行李檢查室，為財政部台北關稅局稽查人員檢驗行李時查獲等情，因認上訴人以一運輸行為觸犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口（嗣經檢察官於第一審審理時以言詞陳明變更該部分起訴法條為修正前藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪，見一審卷㈡第一三七頁）及毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級毒品罪嫌（見一審卷㈡第二頁起訴書）。檢察官於九十七年五月二十七日下午第一審審判期日固以言詞表示「更正刪除有關運輸第三級毒品之犯罪事實」（見一審卷㈡第一三七頁），依前開說明，其此部分減縮之請求，既未提出撤回書敘述理由，並不生撤回起訴之效力，況就想像競合犯裁判上一罪之一部起訴事實，亦不得撤回起訴，乃原審就該部分之起訴犯行，未予審理、判決，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、藥事法第二十二條規定該法所稱之禁藥係指⑴、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之「毒害藥品」。⑵、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶「自用藥品」進口者不在此限。觀其法條文義可悉，旅客或隨交通工具服務人員攜帶進口而不論以禁藥者，係指「毒害藥品」以外之「自用藥品」而言，尚不包括「毒害藥品」甚明；且其所稱「自用」，其意固非指必不得為他人攜帶，而僅侷限於旅客或隨交通工具服務人員方可使用之謂，然其輸入數量仍須在客觀上足認係個人所使用，而尚未顯然逾越自用之目的者，以阻卻不肖人士假借自用之名，試圖規避中央衛生主管機關稽核全國藥物輸入、管理等相關措施之流弊。又凡與限制人民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權命令加以規範，方與法律保留原則相符。藥事法第二十二條第一項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之，藥事法第二十二條第二項固定有明文。然藥事法第二十二條第二項係於九十三年四月二十一日增訂，同年月二十三日施行，該項增訂生效前，七十二年十二月二十七日公告、七十五年二月十七日公告修正、九十三年四月十六日始廢止之「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」規定（自廢止時起，前開自用藥品之限量納入「入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法」第四條之附表予以規範），雖與旅客攜帶自用藥品進口事項有關，但究涉及人民權利之限制，其訂定當時，藥事法既未就「自用藥品之限量」為具體明確之授權，顯欠缺法律明確授權依據，而不應予以適用。是藥事法於九十三年四月二十一日增訂第二十二條第二項、同年月二十三日生效之前，旅客或隨交通工具服務人員攜帶未經中央衛生主管機關核發輸入許可證之藥品，是否合於「自用」要件，應由法院就具體個案情節，本於法規範目的，審酌其攜帶數量客觀上依社會通常觀念是否足認係供個人使用，而含有管制藥品成分具一定治療效果之藥物，其攜帶者或委託攜帶者是否有相關診療證明，是否合於治療本人疾病之用途等一切情狀而為判斷。卷查扣案之安君寧十包，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出第三級毒品特拉嗎竇（Tramadol）成分，屬第三級管制藥品或毒品，有該局九十二年十月八日管檢字第○九二○○○八二五五號檢驗成績書影本在卷可稽（見一審卷㈡第六五頁背面），又行政院衛生署藥品許可相關資料，未曾核准「安君寧」之產品，亦有該署九十五年十月二十日衛署藥字第○九五○三四三三一四號函復在卷（見一審卷㈡第六九頁）。而扣案之「安君寧」十包，依其外包裝正面尚標示「安君寧（濃縮丸）」、「湖南泰爾製藥有限公司出品」、「批准文號國藥准字第Ｚ00000000號」，背面標示成分、功能為「功能主治：活血定痛、去毒化痰、用於緩解鴉片類吸毒成癮痰熱症者斷毒時的戒斷症狀」、「症見：周身疼痛不適、煩躁易怒、心悸失眠、痰涎壅塞、寒顫噴嚏、舌苔黃膩」、「主要成分：延胡索、魚腥草、膽南星、白芍、河子、徐長卿、益智、丁香、甘草」，業經第一審法院於九十五年十一月十三日被告張新利毒品危害防制條例等案件審理中勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可憑（見一審卷㈡第七七頁背面），自應以藥品管理。則上訴人就上開藥品含有第三級毒品成分乙節是否知情而委請購買，其有無戒除毒癮之確實需求，暨扣案藥品是否合於藥事法第二十二條第一款或第二款前段所定禁藥，抑或僅屬同條第二款但書所定之自用藥品等情，攸關其有無起訴書所指被訴犯行及究應否負刑責之判斷，洵有調查根究之必要。原審未詳加究明釐清，並為必要之論述說明，僅於理由甲欄「公訴意旨」內，自行以括弧記載「（按甲○○不知內含有第三級毒品特拉嗎竇Tramadol成分）」，以及於理由叁泛稱依本件購買價格、數量及目的，均符合所謂「旅客購買自用藥品進口」之構成要件等詞（見原判決第一頁甲欄第十、十一行，第七頁第七、八行），遽行判決，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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