最高法院九十九年度台上字第五０九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五０九二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第六三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一九三四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人當時因另案通緝在逃，有如驚弓之鳥，又無固定居所，連戶籍所在地也不曾返回，以致未接獲原審之開庭通知，原審未予上訴人出庭辯護，維護自己權利之機會，即逕予判決，自有違誤。又上訴人原係與張旭奇欲合資向林柏君購買甲基安非他命，且已約定好時間、地點面商，嗣林柏君事後反悔，不想轉讓身上所攜帶之甲基安非他命予上訴人，但仍依約前往約定之地點，欲告知上訴人其無法也不能轉讓甲基安非他命之原因，惟事與願違，當林柏君到達約定之台北市○○○路四三一號二樓薇閣精品旅館二一七號房前，上訴人為其開門時，即被埋伏已久之員警衝入逮捕；上情亦據林柏君於第一審時證稱在卷，則上訴人又何來轉讓未遂。原判決就此有利於上訴人之事證未予採納，並未敍明理由，亦有理由不備之違法。再者，上訴人於本案應有刑法第二十七條第一項中止未遂而得予減免刑責之情形，原判決未予審酌，亦有疏誤等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人之部分自白、林柏君於警詢之證詞，以及卷附內政部警政署刑事警察局民國九十七年七月二十一日刑鑑字第０九七００九九八七九號鑑定書、台灣板橋地方法院九十七年聲監字０００五五三號通訊監察書及譯文、現場扣案物照片，暨扣案現金新台幣（下同）八萬三千元、甲基安非他命一包可稽等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：伊係與張旭奇合資購買甲基安非他命云云，為卸責飾詞，並無足取等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯藥事法第八條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪（變更檢察官起訴之毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪），依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑九月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按被告之住居所、事務所及所在不明者，得為公示送達。公示送達應由書記官經法院許可，除將應送達之文書或其節本，張貼於法院牌示處外，並以其繕本登載報紙，或以其他適當之方法公告之；前項送達，自最後登載報紙，或通知公告之日起，經三十日發生效力。又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第五十九條第一款、第六十條、第三百七十一條分別定有明文。本案上訴人於九十九年三月二十四日，因行蹤不明，經台灣板橋地方法院檢察署通緝中（九十八年十月二十九日發布通緝），原審因無法送達傳票予上訴人，乃於當日裁定公示送達，並於九十九年三月二十五日將九十九年五月十八日之刑事審判程序傳票公告黏貼於原審法院牌示處，及於九十九年三月三十一日將應送達予上訴人之訴訟文書公告黏貼在台北縣八里鄉公所告示牌處等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、公示送達裁定、公示送達證書及台北縣八里鄉公所函文在卷可查。

揆諸上開說明，上訴人應於九十九年五月十八日出庭之刑事審判程序傳票，業已於九十九年五月一日合法送達予上訴人。茲上訴人經合法傳喚，無正當之理由，未於九十九年五月十八日出庭應訊，原審不待其陳述，一造辯論而為判決，核無不合。上訴意旨指摘原審未予上訴人出庭辯論之機會，顯有違誤云云，自屬無據。又供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。林柏君於第一審時雖證稱：上訴人請伊幫他調貨（即甲基安非他命），當時伊跟上訴人說伊身上有一包甲基安非他命是要自己用的，伊當時過去薇閣精品旅館是要告訴上訴人，說伊身上之該包甲基安非他命是要自己用的，伊不打算要給上訴人等語。然原審依憑上訴人於警詢、偵查及第一審時供稱：案發當天伊有打電話給林柏君，叫他幫伊購買一兩重、八萬元之甲基安非他命等供詞，及林柏君於警詢陳稱：當天伊係依上訴人之指示，攜帶甲基安非他命一包至薇閣精品旅館，欲交付予上訴人等語，暨上開通訊監察譯文，及扣案之該包甲基安非他命等情，認定林柏君上開於第一審之證詞，不足採信，而未於判決內援引上開證詞，即係捨棄該部分證詞，縱未於理由中敍明取捨之依據，而有微疵，亦與原判決結果無關，自不得執此為上訴第三審之合法理由。再按刑法第二十七條第一項之中止犯，係以行為人已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止結果之發生，為其構成要件；若結果之不發生，係因外力介入者，即非中止犯。依卷內資料所示，本案係因警方前往查緝，致上訴人轉讓甲基安非他命之行為未能完成，並非上訴人因己意而中止犯行結果之發生，上訴人自無從適用刑法第二十七條第一項之減免規定。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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