最高法院九十九年度台上字第五四八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五四八二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳春生律師

上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月十七日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二九○八八、二九○八九號），提起上訴，並經原審依職權逕送本院審判，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年間因竊盜案件，經台灣高雄地方法院先後判處有期徒刑一年四月及二年二月確定，二罪接續執行後，於九十五年十二月八日假釋出獄（應於九十六年五月十四日假釋期滿）。詎上訴人仍不知悔改，竟於九十五年十二月八日假釋出獄後，至九十六年五月九日二十一時三十五分前之某時內，自某不詳姓名之人取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支、九ＭＭ制式子彈及改造子彈各一發，而無故持有之。

嗣上訴人於九十六年五月九日晚上九時三十五分許，攜帶上開槍、彈搭乘被害人王○鋒所駕駛車號Ｙ４－○○○營業小客車（下稱計程車）時，因不明原因與王○鋒發生衝突，竟萌殺人犯意，於該計程車行至高雄縣鳳山市○○○路八十九號前時，持上開改造手槍朝王○鋒頭部右側射擊一發子彈，彈頭自王○鋒右外耳道上七公分、前一公分處進入，經右顳部形成六乘四公分之皮下出血，穿過頭骨形成外板一點三乘一公分，內板二乘一點三公分之穿通口，穿過右顳葉、橋腦、左顳葉進入左側頭骨，形成內板一點七乘零點五公分，及外板二點五乘二公分之穿通口，最後停留於左外耳道上九公分、前四公分頭皮帽狀腱膜處，致周邊謀狀腱膜出血五乘三公分。王○鋒遭槍擊後駕車失控撞及曾○男所有停放於上址門前之ＹＵ－○○○○自用小客車而停止；上訴人即持上開改造手槍逃逸，惟上述九ＭＭ制式子彈一發及擊發後之彈殼一枚則遺留於車上。嗣經曾○男將王○鋒送醫急救，延至同年月十一日上午八時許，因中樞神經損傷不治死亡等情。係以王○鋒於上揭時地被槍擊之事實，業據證人曾○男、林○榮於警詢時證述綦詳。而王○鋒因頭部受槍擊致受前揭傷勢，造成中樞神經損傷不治死亡一節，亦經檢察官會同法醫師相驗及解剖屍體驗明屬實，並經法務部法醫研究所鑑定無訛，有驗斷書、相驗屍體證明書、解剖報告書、法醫研究所鑑定報告書各一份及相驗照片六張在卷可稽，復有警方在王○鋒之計程車內搜獲之子彈一發、彈殼一枚，於王○鋒頭顱內起出之彈頭一枚，以及案發現場勘查照片分別扣案及附卷可資佐證。又上開扣案之子彈、彈殼及彈頭，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別係口徑九ＭＭ制式子彈、已擊發之土造金屬彈殼，及直徑八點九ＭＭ之土造金屬彈頭，均具有殺傷力，有該局槍彈鑑定書一份附卷可據。再上訴人持槍射擊王○鋒致其所駕駛之計程車失控撞及曾○男之自用小客車而停止後，即持槍械開啟該計程車右後車門逃逸，惟被邱○鵬、潘○達看見並追趕約二至三分鐘，最後雙方接近約一輛汽車之距離，因上訴人亮出手槍，渠等始未上前逮捕。另秘密證人Ａ１（真實姓名年籍均詳卷）適在現場目睹上情，當時其與上訴人距離約二公尺，雙方接觸時間約十秒鐘等情，亦經證人邱○鵬、潘○達及秘密證人Ａ１分別於偵查及第一審指證明確，且有現場監視錄影器影像翻拍照片三張及光碟一片附卷足稽。另證人林○○於偵查及第一審均證稱：伊曾於九十六年二、三月間，在高雄市「○○飯店」與上訴人性交易一次，上訴人即係現場監視錄影器影像翻拍照片中之人無訛，且上訴人於本件案發後曾打電話向伊打聽高雄地區有無發生殺人、強劫或槍砲等重大刑案等語，核與上訴人於警詢中供承伊曾於九十六年二、三月間打電話請林○○幫伊按摩等情相符。又上訴人曾於本件案發後二日即九十六年五月十一日下午七時許，以其行動電話（門號：0000000000）與林○楨通話二百三十秒許，有電話通聯紀錄附卷可憑。而林○楨經警方提示上述電話通聯紀錄後證稱：伊曾與上訴人於上揭時間在南投縣埔里鎮鎮寶○飯店旁小吃店共進晚餐，上訴人於餐畢離開時曾拿一個皮包給伊看，皮包內有一支手槍等語。再本件案發現場監視錄影器影像翻拍照片中之男子係蓄長髮；而林○○亦證稱：上訴人於九十六年二、三月間與伊從事性交易時係蓄長髮且綁馬尾等語，核與證人即上訴人之姊夫陳○發及其姊林○芳於警詢時所述上訴人之髮型及剪髮情節相符。綜上各項證據及情況以觀，足認上訴人即係本件持槍射殺王○鋒之人無疑，為其所憑證據及認定之理由。並以上訴人否認犯罪，辯稱：伊與林○○性交易日期係九十六年五月九日，而非同年二、三月間云云；然此不僅與其前供不符，且與林○○所述歧異，要屬事後翻異之詞，不足採信。又證人林○楨嗣於偵查及第一、二審雖翻稱：伊於警詢時所稱對伊亮槍之友人並非上訴人，而係在監獄執行之「馬○昌」（綽號「小馬」），因其欲往訪嫁至埔里之姊姊，順道前來與伊見面等語。惟林○楨係在警方提示上訴人與其通話之電話通聯紀錄後，始為前揭不利於上訴人之證述。而上訴人亦自承其有一位姊姊（應係上訴人母親之鄰居）嫁到南投縣名間鄉（與埔里鎮鄰近）。參以檢察官以電腦查詢結果，並無林○楨所稱「馬○昌」在監、所執行之資料，有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監、所最新資料報表在卷可憑，可見林○楨於警詢時所述較屬可信，其嗣於偵查及審理時所述，要係迴護上訴人之詞，不足採信。

上訴人又辯稱：伊於案發當時並未蓄長髮及綁馬尾，且臉型並未像現場監視錄影器影像翻拍照片中之人那麼胖云云。惟上訴人曾蓄長髮及綁馬尾，業據林○○、陳○發證述明確。且陳○發於警詢時復證稱：上訴人自九十五年十二月八日出獄後剛開始較胖，嗣於九十六年五月間後因精神不濟，就一直瘦下來，尤其是臉部最為明顯等語，上訴人前揭所辯，亦難憑採。至上訴人接受高雄市政府警察局測謊鑑定結果，其就所問「你有沒有向計程車司機開槍？」，回答「沒有」，雖無不實反應，惟此項測謊結果僅能供心證上之參考，尚難執為有利於上訴人之唯一論據。而內政部警政署刑事警察局及法務部調查局就現場監視錄影器影像翻拍照片鑑定結果，雖因影像模糊而無法辨識其人，惟因已有前述多位證人指認上訴人即係該照片所示持槍行兇之人，故上述鑑定亦難執為有利於上訴人之認定。又本件上訴人作案之手槍雖未尋獲扣案，然王○鋒既因上訴人持該手槍射擊頭部致死，堪認該手槍應係可發射子彈而具有殺傷力無訛。又該手槍既未扣案，自無從鑑定是否為制式手槍，爰基於有利於上訴人之原則，認定係改造之手槍。再上訴人既否認犯罪，自無從查得其開始持有本件改造手槍及子彈之確切時間，爰認定其係在九十五年十二月八日假釋出獄以後，至犯本件殺人罪前之某時，即已持有本件改造手槍及子彈。再本件尚無證據證明上訴人係基於殺人之意圖而持有上述改造手槍及子彈，爰認定上訴人係先單純持有該改造槍枝及子彈後，嗣因與王○鋒發生衝突，始另行起意持該改造手槍及子彈射殺王○鋒。至卷附電話通聯紀錄雖顯示上訴人於本件案發後約一小時又五分至七分許，曾在台南縣佳里鎮以其行動電話與他人通話，惟經警方以中山高速公路時速一百公里，一般道路時速三十至六十公里之速度，自本件案發地點實地開車至台南縣佳里鎮電話基地台所在位置測試結果，僅費時約五十分鐘即可到達（全程約八十公里），業據警員王○民於原法院前審及原審證述明確，並有高雄縣政府警察局鳳山分局函一份附卷可參，是上述電話通聯紀錄亦不能執為有利於上訴人之證明。至第一審判決雖認定上訴人於「九十六年五月九日下午五時三十分許，至翌（十）日上午七時四十分許間之某時止」，及「九十六年五月九日下午九時許，至同年月十一日上午八時許間之某時止」，分別在台南縣佳里鎮○○路五七七巷一弄十四號，及同鎮○○路一九一號，竊取謝○智與黃○月之自用小客車各一輛，致上訴人行竊車輛之時段涵蓋本件殺人案發時間。惟據謝○智指證：伊係於九十六年五月九日下午五時三十分許將伊所有自用小客車停放住處旁，嗣於翌（十）日上午七時四十分許始發現其車輛被竊；另黃○月亦陳稱：伊係於同年月九日下午九時許將其所有自用小客車停放在台南縣佳里鎮○○路一九一號，嗣於同年月十一日上午八時許發現其車輛被竊各等語；可見其二人並不知悉其車輛遭竊之時間點，而上述二部汽車失竊之可能時段分別長達十四小時及三十五小時之久，則上訴人仍非不可能於殺害王○鋒之前或之後竊取上述車輛，此部分亦不足為有利於上訴人之認定。原判決對於上訴人所辯暨證人林○楨事後翻異之詞，如何均不足以採信，以及前揭測謊與現場監視錄影器影像翻拍照片鑑定結果，暨上訴人在前揭時段竊車之行為，何以均不足資為有利於上訴人之認定，亦在理由內逐一加以指駁及說明，因認上訴人犯罪事證明確。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第十二條第四項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。其以一行為持有上揭改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

又上訴人持前開改造手槍射殺王○鋒，係另犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪；其所犯未經許可持有改造手槍及殺人罪，係分別起意而為，且所犯罪名不同，應予分論併罰。再上訴人雖於九十年間先後因竊盜案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑一年四月及二年二月確定，二罪接續執行後而於九十五年十二月八日假釋出監，應於九十六年五月十四日縮短刑期期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷足據。惟其犯本件之罪之時間係在假釋期間內，上述二罪尚未執行完畢，不得論以累犯。原判決因而撤銷第一審關於上訴人未經許可持有改造槍枝及殺人罪科刑暨定其應執行刑部分之判決（上訴人另犯竊盜罪部分，業經第一審判決確定），並適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第五十一條第四款，並審酌上訴人素行不良，曾有多次犯罪前科紀錄，本件未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會治安危害甚鉅，嗣又持該改造手槍在計程車內射殺王○鋒，惡性重大，手段凶殘，犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，就其未經許可持有改造手槍部分量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日；另就殺人罪部分，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身；復就上訴人所犯二罪合併定其應執行之刑為無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日。又上訴人持以槍殺王○鋒所用之改造手槍雖未扣案，然該手槍與扣案之九ＭＭ制式子彈一發，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定併予宣告沒收；另扣案之八點九ＭＭ土造金屬彈頭及彈殼各一枚，既已擊發，已不具子彈之外型及功能，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。至警方查獲之無線電一台、「ＰＤＡ」一台、行動電話機六具、玩具手槍四支，因與本件犯罪無關，亦不予宣告沒收，經核於法尚無違誤。上訴人上訴意旨略以：本件現場監視器所拍攝之男子是否即為本件殺人兇手，暨伊是否即係該男子，均非無疑。原審未詳予調查，遽認現場監視錄影器影像翻拍照片中之男子即係殺害王○鋒之兇手，而伊即係該行兇之男子，顯屬不當。又證人林○○於警詢時並未主動指認伊，係因受警方誘導，始指認伊係現場監視錄影器影像翻拍照片中之男子，業據林○○於原審陳明無訛，是林○○於警詢所為不利於伊之指證，應非可採。且伊於案發後如欲知悉高雄地區有無發生重大槍擊命案，僅須閱覽報紙即可，何須向林○○打聽？況林○○與伊僅有一次性交易，與伊並無交情，故其於原審所陳，應非迴護之詞，自堪採信。原判決並未審酌及比較其前後歧異之陳述，遽採林○○於警詢及偵查中所為不利於伊之證述，作為伊犯罪之證據，殊有未合。再證人即伊姊夫陳○發於原審證稱：上訴人頭髮長度較現場監視錄影器影像翻拍照片中男子之頭髮為短等語。而伊胞姊林○芳於原審亦證稱該翻拍照片中之男子雖與上訴人形貌相似，但並非上訴人等語。另證人林○楨於原審亦證稱：伊於警詢時所指與伊共進晚餐並亮槍之男子係綽號「小馬」之「馬○昌」，並非上訴人，亦非警方提示監視錄影器影像翻拍照片中之男子等語。原審對上述有利於伊之證據未詳加審酌及說明，亦有違誤。又本件警方係先在王○鋒之行動電話中查得林○○與其通話之紀錄，再由林○○之通聯紀錄中查出伊曾與林○○通話，經林○○指認現場監視錄影器影像翻拍照片中之人即係伊本人，然後再循線請證人林○楨、邱○鵬、潘○達及秘密證人Ａ１出面指認伊。惟伊固與該照片中之人長相略似，但身材及容貌則迥異，伊之選任辯護人曾聲請原審命警方請伊或與伊身材相仿之人以案發地點之監視錄影器再予拍攝其影像加以比對，以查明伊是否確係該翻拍照片中之人，原審未予調查及說明，尤嫌未洽。再潘○達雖於偵查中指認伊即為槍擊王○鋒之人，但並未親睹槍擊過程，所述應屬臆測之詞；況潘○達於第一審亦陳稱其不確定所追捕之人是否槍擊之兇手等語，原審未予究明，遽採為伊犯罪之證據，自有誤謬。此外，伊與王○鋒素不相識，亦無怨隙，應無將其射殺之必要，原審未查明伊有何殺人動機，遽認伊係槍殺王○鋒之人，亦屬疏漏云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內說明其論斷取捨之理由者，自不得任意指為違法。原判決對於其憑何認定上訴人即係案發現場監視錄影器影像翻拍照片中之男子，而上訴人於槍擊王○鋒後即被目擊證人邱○鵬、潘○達發現追捕，雙方因近距離接觸而能看見上訴人面貌，邱○鵬、潘○達嗣後復一再明確指認該男子確係上訴人無訛，參酌前揭各項相關證據資料，因而認定上訴人即係槍殺王○鋒之兇手，已詳敘其憑據。又警方將上訴人之姓名與電話號碼提供林○○參考，僅係協助其指認涉案兇手之身分，尚難遽指為誘導。而證人林○○於警詢及偵查中均依其自由意識而明確指認上訴人即為現場監視錄影器影像翻拍照片中之男子，則原判決採為本件認事之依據，尚難指為違法。再本件現場監視錄影器影像翻拍照片中之男子係蓄長髮，而林○○亦指證上訴人於九十六年二、三月間係蓄長髮且綁馬尾等語，核與證人陳○發、林○芳所述上訴人之髮型及剪髮情節相符，原判決因而採為不利於上訴人之認定，與法亦無違誤。又證人林○楨於警詢時已指證上訴人曾於案發後二日與其共進晚餐並曾亮出皮包內之手槍等語。雖其嗣於原審改稱亮槍之男子係綽號「小馬」或「馬○昌」云云，但原判決對其事後翻異之詞，已詳敘取捨之理由。上訴意旨並未具體指摘原判決上述採證認事究有如何違背證據法則情形，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。再原判決依據前揭各項證據資料，既足資認定上訴人確有本件殺人犯行，縱未依上訴人聲請命警方至現場模擬兇手行蹤，然後再以現場監視錄影器予以拍攝比對，亦不能指為調查未盡。又證人邱○鵬、潘○達雖未親見兇手槍擊王○鋒之過程，但其等目睹歹徒於行兇後持槍自王○鋒之計程車下車逃逸，乃自後追捕，並因已追至僅約一輛車之距離而能看清歹徒面貌，嗣因該歹徒亮出手槍，其始作罷離去，復於警詢、偵查及第一審均明確指證當天所追捕之人即係上訴人無訛。則其等既曾親見歹徒面貌，自難謂其等指認均出於臆測。雖潘○達嗣於原審陳稱其不能確定所追捕之人即係槍殺王○鋒之兇手云云。

惟該被追捕之人若非槍殺王○鋒之兇手，又何須逃逸並亮出手槍以阻止他人追捕？是潘○達於原審所述亦難作為有利於上訴人之認定。此外，殺人者固有其動機，但因一時衝突而遽萌殺意者，亦非絕無其例。原判決以上訴人既否認涉案，而王○鋒又已被槍擊身亡，事實上難以查明上訴人殺害王○鋒之動機，因認上訴人於搭乘王○鋒之計程車時，因不明原因與王○鋒發生衝突而持槍射殺王○鋒，尚難指為違法。上訴意旨指摘原判決未查明殺人之動機一節，亦無可取。至其餘上訴意旨無非仍執其在原審之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項，任意指摘，並對其有無本件未經許可持有槍、彈及殺人之單純事實漫為爭執，其上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｖ